W bardzo ciekawej sprawie C-102/20, rozstrzygniętej niedawno przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, warto przyjrzeć się nie tylko samemu wyrokowi, ale pytaniu prejudycjalnemu oraz opinii Rzecznika Generalnego.

Skargę w lutym 2020 r. złożył Federalny Trybunał Sprawiedliwości Niemiec (Bundesgerichtshof) w trakcie rozpoznawania “kasacji” od wyroku sądu okręgowego.

Trybunał Sprawiedliwości Niemiec sformułował aż 5 pytań prejudycjalnych:

1. Czy pojęcie wysłania w rozumieniu art. 2 zdanie drugie lit. h) dyrektywy 2002/58/WE jest spełnione, jeżeli wiadomość jest przesyłana nie przez jednego użytkownika usługi łączności elektronicznej do innego użytkownika za pośrednictwem usługodawcy na „adres” elektroniczny drugiego użytkownika, lecz w wyniku otwarcia chronionej hasłem strony internetowej konta poczty elektronicznej jest automatycznie wyświetlany przez serwery reklamowe w określonych wyznaczonych do tego obszarach w skrzynce odbiorczej poczty elektronicznej losowo wybranego użytkownika (reklama w skrzynce odbiorczej)?

2. Czy odebranie wiadomości w rozumieniu art. 2 zdanie drugie lit. h) dyrektywy 2002/58/WE wymaga, aby odbiorca po uzyskaniu informacji o istnieniu wiadomości, dając z własnej woli polecenie odebrania, wywołał określoną technicznie transmisję danych z wiadomości, czy też wystarczy, by pojawienie się wiadomości w skrzynce odbiorczej konta poczty elektronicznej zostało wywołane w ten sposób, że użytkownik otwiera zabezpieczoną hasłem stronę internetową swojego konta poczty elektronicznej?

3. Czy poczta elektroniczna w rozumieniu art. 13 ust. 1 dyrektywy 2002/58/WE występuje również wtedy, gdy wiadomość nie jest przesyłana do indywidualnego odbiorcy wskazanego konkretnie już przed transmisją, lecz jest wyświetlana w skrzynce odbiorczej losowo wybranego użytkownika?

4. Czy używanie poczty elektronicznej do celów marketingu bezpośredniego w rozumieniu art. 13 ust. 1 dyrektywy 2002/58/WE występuje jedynie wtedy, gdy zostanie stwierdzone obciążenie dla użytkownika wykraczające poza uciążliwość?

5. Czy reklama indywidualna w rozumieniu pkt 26 zdanie pierwsze załącznika I do dyrektywy 2005/29/WE spełniająca przesłanki „namawiania” występuje jedynie wtedy, gdy kontakt z klientem odbywa się za pomocą środka przekazu, który jest tradycyjnie wykorzystywany do indywidualnej komunikacji między nadawcą a odbiorcą, czy też wystarczy, by – jak w przypadku reklamy rozpatrywanej w niniejszej sprawie – indywidualna relacja powstało w ten sposób, że reklama jest wyświetlana w skrzynce odbiorczej prywatnego konta poczty elektronicznej, a zatem w obszarze, w którym klient oczekuje wiadomości kierowanych do niego indywidualnie?

Jak widać jedną z najważniejszych kwestii dla Sądu przedkładającego wniosek było stwierdzenie czy informacja, która wyświetla się między innymi wiadomościami e-mail w skrzynce odbiorczej, a nie została wysłana jak inny e-mail może zostać potraktowana jako niezamówiona informacja handlowa (spam).

Sąd ten argumentował wniosek następująco:

Sąd apelacyjny przyjął, że z pojęcia „wysłania”, rozpatrywanego łącznie z innymi użytymi w art. 2 zdanie drugie lit. h) dyrektywy 2002/58 pojęciami „poczta” i „sieć łączności”, wynika, że „poczta elektroniczna” występuje tylko wtedy, gdy wiadomość została przesłana przez jednego użytkownika do innego użytkownika za pośrednictwem usługodawcy (przykładowo dostawcy usług poczty
elektronicznej), który dokonał elektronicznej transmisji na „adres” elektroniczny (przykładowo adres e-mail) drugiego użytkownika. W niniejszym sporze brakuje takiego adresowania do konkretnych klientów, ponieważ reklama jest wyświetlana tylko przez serwer reklamowy w określonym obszarze strony internetowej za pomocą predefiniowanych „AdTagów/AdSlotów” zintegrowanych na stronie internetowej.

oraz

Należy przyznać rację temu stanowisku, które opiera się na cechach tradycyjnego e-maila, że gdy przyjmowano dyrektywę 2002/58, również prawodawca prawdopodobnie uznał e-mail za tradycyjną formę poczty elektronicznej, obok SMS-ów, o których wyraźnie wspomniano w motywie 40 dyrektywy 2002/58.

oraz

Drugie pytanie prejudycjalne ma na celu ustalenie, jakie wymogi musi spełniać przesłanka, o której mowa w art. 2 zdanie drugie lit. h) dyrektywy 2002/58, aby wiadomość mogła być przechowywana w sieci lub terminalu odbiorcy do chwili jej odebrania przez odbiorcę.

W opinii Rzecznika Generalnego TSEU  Jeana Richarda de la Tour’a z czerwca 2021 r. możemy znaleźć ciekawy pogląd w zakresie wykładni art. 13 ust. 1 Dyrektywy 2002/58/WE:

W związku z tym sąd odsyłający nachylił się nad wspomnianym w tym przepisie kryterium wysłania wiadomości. Reklama w skrzynce odbiorczej nie jest bowiem przekazywana przez jednego użytkownika usługi poczty elektronicznej drugiemu użytkownikowi, lecz jest wyświetlana przez serwery reklamowe w następstwie wejścia na konto poczty elektronicznej w pewnych przeznaczonych do tego polach skrzynki odbiorczej wybranego w sposób losowy użytkownika. Przy zastosowaniu kryterium tradycyjnego e-maila nie dochodziłoby do „wysyłania” wiadomości, a w związku z tym reklamy pojawiającej się w skrzynce odbiorczej nie można by było uznać za pocztę elektroniczną. Jednak sąd odsyłający zastanawia się, czy ze względu na cel ochrony prywatności użytkownika powołany w motywie 4 dyrektywy 2002/58 i realizowany przez art. 13 ust. 1 tej dyrektywy nie należałoby przyjąć raczej funkcjonalnego niż technicznego podejścia do definicji „wysyłania”. Cel ten mógłby uzasadniać przyjęcie interpretacji pojęcia „wysyłania” opartej nie na tradycyjnych formach komunikacji elektronicznej, czyli odnoszącą się do wysyłania wiadomości przez danego użytkownika do innego, wcześniej zdefiniowanego, użytkownika, lecz na metodzie funkcjonalnej – odnoszącą się do rozpowszechniania.

oraz

Jeżeli komunikat wchodzi w zakres zastosowania art. 13 ust. 1 dyrektywy 2002/58, jest dozwolony pod warunkiem uzyskania wcześniejszej zgody ze strony jego odbiorcy. Z art. 2 akapit drugi pkt f) dyrektywy 2002/58 w związku z art. 94 ust. 2 rozporządzenia 2016/679 wynika, że zgoda ta powinna spełniać wymogi wynikające z art. 2 lit. h) dyrektywy 95/46 lub też z art. 4 pkt 11 tego rozporządzenia w zależności od tego, czy ratione temporis do okoliczności faktycznych sporu w postępowaniu głównym znajdzie zastosowanie pierwszy czy drugi z tych przepisów. Odnośnie do roszczenia o zaniechanie niedozwolonej praktyki handlowej, przy założeniu, że postępowanie wszczęte przez StWL zmierza do spowodowania zaniechania takiego działania przez eprimo w przyszłości, nie można wykluczyć, że rozporządzenie 2016/679 znalazłoby zastosowanie ratione temporis w ramach sporu w postępowaniu głównym, choć okoliczności będące podstawą tego sporu miały miejsce przed dniem 25 maja 2018 r., czyli dniem, od którego stosuje się to rozporządzenie, ponieważ dyrektywa 95/46 została uchylona ze skutkiem na ten sam dzień(13). Chodzi zatem o oświadczenie woli, które powinno być co najmniej dobrowolne, konkretne i świadome(14)

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej podzielił powyższe zapatrywanie argumentując:

Z technicznego punktu widzenia, na stronie internetowej odwiedzanej przez użytkownika takiej bezpłatnej elektronicznej skrzynki pocztowej w odpowiednim miejscu skrzynki odbiorczej został zintegrowany kod JavaScript serwera reklamowego (TAG). W rezultacie w momencie otwarcia strony do serwera reklamowego była wysyłana prośba (Adrequest) o wyświetlenie losowo wybranego banera z istniejącej puli reklamodawców, na skutek czego wybrany baner był wyświetlany w skrzynce odbiorczej użytkownika. Jeśli użytkownik ten klika na wyświetlaną reklamę, dane o wejściu są przekazywane do serwera reklamowego, który rejestruje to kliknięcie i przekierowuje przeglądarkę na stronę reklamodawcy.

oraz

Ta funkcja usługi poczty elektronicznej odnosi się do wejścia danej wiadomości reklamowej do skrzynki odbiorczej konta użytkownika usługi poczty elektronicznej w sposób odmienny, niż ma to miejsce w przypadku zwykłych e‑maili: ta reklama, wyświetlająca się w formie zbliżonej do e‑maili, może zostać usunięta z ich listy, ale nie można jej zarchiwizować, zmienić jej, przekazać jej dalej czy też odpowiedzieć na nią. Wreszcie nie była ona również uwzględniana w liczbie nieprzeczytanych e‑maili i nie zajmowała pamięci skrzynki odbiorczej.

a także

W tym względzie z art. 2 akapit drugi lit. f) dyrektywy 2002/58 w związku z art. 94 ust. 2 rozporządzenia 2016/679 wynika, że zgoda ta powinna spełniać wymogi wynikające z art. 2 lit. h) dyrektywy 95/46 lub też z art. 4 pkt 11 tego rozporządzenia w zależności od tego, czy do okoliczności faktycznych sporu w postępowaniu głównym znajdzie ratione temporis zastosowanie pierwszy czy drugi z tych przepisów.

i

Zgodnie z art. 2 lit. h) dyrektywy 95/46 pojęcie „zgody” jest zdefiniowane jako „konkretne i świadome, dobrowolne wskazanie przez osobę, której dane dotyczą, na to, że wyraża przyzwolenie na przetwarzanie odnoszących się do niej danych osobowych”.

Reasumując musi upłynąć jeszcze dużo czasu, aby udało się uchwalić przepisy Rozporządzenia e-privacy, które przybliżą prawo do obecnej rzeczywistości, a nie tej, w której pisano Dyrektywę 2002/58/WE.

Niestety w zakresie czy to przekazywania informacji handlowej (obecny art. 10 UŚUDE) czy też wykorzystywania telefonów w celach marketingu bezpośredniego (obecny art. 172 Prawa telekomunikacyjnego) nie wiele się zmieni z wejściem Prawa komunikacji elektronicznej, której jest już tuż tuż za rogiem.