Na podstawie art. 28 ust. 1 i 2 w zw. z art. 24 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2019 r. poz. 369) po przeprowadzeniu postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, w toku którego zostało uprawdopodobnione na podstawie okoliczności sprawy, że Netia S.A. z siedzibą w Warszawie stosowała praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, o której mowa w art. 24 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegającą na: wykonywaniu połączeń telefonicznych do konsumentów niebędących abonentami Spółki, których dane pozyskane zostały od partnerów Spółki, w celu marketingu bezpośredniego oferty Spółki pomimo nieudzielenia przez tych konsumentów uprzedniej zgody na wykorzystywanie przez Netia telekomunikacyjnych urządzeń końcowych dla celów marketingu bezpośredniego, co mogło być sprzeczne z art. 172 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 2354) oraz godzić w zbiorowe interesy konsumentów, po złożeniu przez Netia S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej również: „Spółka”, „Netia”) zobowiązania do podjęcia następujących działań zmierzających do usunięcia skutków opisanego wyżej naruszenia zbiorowych interesów konsumentów:
1. zmiany zasad współpracy z partnerami, od których Netia pozyskiwać będzie dane potencjalnych konsumentów na potrzeby marketingu bezpośredniego realizowanego za pomocą telekomunikacyjnych urządzeń końcowych, w przypadku podjęcia decyzji o ponownym nawiązaniu takiej współpracy, w sposób obejmujący zobowiązanie ww. partnerów w przypadku pozyskiwania przedmiotowych zgód do:
1.1. pozyskiwania zgód konsumentów na używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych w celu marketingu bezpośredniego przez partnerów zgodnie z wymogami przewidzianymi w art. 172 ust. 1 w zw. z art. 174 pt;
1.2. zagwarantowania, iż pozyskiwane zgody konsumentów na używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych w celu marketingu bezpośredniego przez partnerów określać będą kanał przyszłego kontaktu z potencjalnym klientem, cel tego kontaktu oraz podmiot, na rzecz którego zgoda ma zostać udzielona (Netia);
1.3. zagwarantowania, iż pozyskiwane zgody konsumentów na używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych w celu marketingu bezpośredniego udzielane będą na rzecz jednego podmiotu wskazanego w treści zgody (Netia);
1.4. udostępniania Netii baz danych zawierających dane konsumentów, które zawierać będą również zgody konsumentów na używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych w celu marketingu bezpośredniego przez Netię udzielone zgodnie z wymogami przewidzianymi w niniejszym punkcie;
1.5. informowania Netii o każdorazowym cofnięciu lub modyfikacji zgody,
2. podejmowania działań w celu weryfikacji realizacji zobowiązań opisanych w pkt I.1.1-5 oraz wprowadzenia mechanizmu kontroli i finansowej odpowiedzialności partnerów, o których mowa w pkt I.1, za wszelkie stwierdzone przypadki niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań opisanych w pkt I.1.1-5, z dniem uprawomocnienia się decyzji wydanej przez Prezesa Urzędu,
3. zmiany zasad współpracy z zespołami zewnętrznymi Call Center („TS External”) wykorzystywanymi do prowadzenia działalności marketingowej przez Spółkę, w przypadku podjęcia decyzji o ponownym nawiązaniu takiej współpracy, w sposób obejmujący zobowiązanie ww. partnerów do:
3.1. w przypadku dysponowania bazą danych, która została przekazana przez Netię na potrzeby ww. współpracy, zagwarantowania, iż zespoły zewnętrzne Call Center („TS External”) korzystać będą wyłącznie z ww. bazy danych przekazanej przez Netię w ramach współpracy;
3.2. w przypadku dysponowania własną bazą danych konsumentów przez zespoły zewnętrzne Call Center („TS External”) i wykorzystywania jej za zgodą Netii do prowadzenia działalności marketingowej na rzecz Spółki zagwarantowania, iż:
a. zgody konsumentów na używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych w celu marketingu bezpośredniego pozyskiwane będą przez zespoły zewnętrzne Call Center („TS External”) zgodnie z wymogami przewidzianymi w art. 172 ust. 1 w zw. z art. 174 pt;
b. zgody konsumentów na używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych w celu marketingu bezpośredniego pozyskiwane przez zespoły zewnętrzne Call Center („TS External”) będą określać kanał przyszłego kontaktu z potencjalnym klientem, cel tego kontaktu oraz podmiot, na rzecz którego zgoda ma zostać udzielona (Netia);
c. zagwarantowania, iż pozyskiwane zgody konsumentów na używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych w celu marketingu bezpośredniego udzielane będą na rzecz jednego podmiotu wskazanego w treści zgody (Netia);
d. wykorzystywane bazy danych zawierające dane konsumentów zawierać będą również zgody konsumentów na używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych w celu marketingu bezpośredniego przez Netie udzielone zgodnie z wymogami przewidzianymi w punkcie I.3.2 (a-c);
e. wykorzystywane bazy danych będą udostępniane na każde żądanie Netii,
3.3. utrwalania oraz zapewniania Netii wglądu do wszelkich aktywności sprzedażowych podejmowanych w ramach współpracy względem konsumentów w celu marketingu bezpośredniego realizowanego przy użyciu telekomunikacyjnych urządzeń końcowych przez zespoły zewnętrzne Call Center („TS External”), w tym w szczególności odbytych rozmów telefonicznych;
3.4. informowania Netii o każdorazowym cofnięciu lub modyfikacji zgody,
4. podejmowania działań w celu weryfikacji realizacji zobowiązań opisanych w pkt I.3.1-4 oraz wprowadzenia mechanizmu kontroli i finansowej odpowiedzialności partnerów, o których mowa w pkt I.3, za wszelkie stwierdzone przypadki niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań opisanych w pkt I.3.1-4, z dniem uprawomocnienia się decyzji wydanej przez Prezesa Urzędu,
5. zaoferowania konsumentom niebędącym abonentami Spółki w dniu wykonywania połączenia telefonicznego, którzy zostali dotknięci skutkami praktyki, tj. konsumentom, których dane pozyskane zostały od partnerów Spółki, do których Netia wykonywała połączenia telefoniczne w celu marketingu bezpośredniego oferty Spółki pomimo nieudzielenia przez tych konsumentów uprzedniej zgody na używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych w celu marketingu bezpośredniego, następujących korzyści przez okres 3 miesięcy:
a) w odniesieniu do konsumentów, którzy zawarli umowę ze Spółką wybór jednego z poniższych wariantów rekompensaty:
a. wypowiedzenie umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych bez konsekwencji finansowych wskazanych w art. 57 ust 6 ustawy Prawo Telekomunikacyjne (bez konieczności zwrotu przyznanych ulg);
b. wypowiedzenie umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych bez konsekwencji finansowych wskazanych w art. 57 ust 6 ustawy Prawo Telekomunikacyjne (bez konieczności zwrotu przyznanych ulg) i zawarcie umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych na preferencyjnych warunkach finansowych w stosunku do najkorzystniejszej finansowo w dniu wydania decyzji oferty produktowej Spółki tj.:
i. zawarcie umowy w zakresie usługi dostępu do Internetu opartej na technologii miedzianej w wariancie dostępnej prędkości 20 mb/s (Szybki Internet max 20), i otrzymanie rabatu w wysokości 114,7 zł polegającego na obniżonej opłacie abonamentowej do wysokości 1 zł na okres 4 miesięcy oraz zmniejszeniu opłaty za aktywację usługi i sprzęt telekomunikacyjny do wysokości 1 zł przy zawarciu ww. umowy na okres 24 miesięcy w stosunku do oferty promocyjnej „Netia dla Ciebie – Specjalna 2”,
ii. zawarcie umowy w zakresie usługi dostępu do Internetu opartej na technologii miedzianej w wariancie dostępnej prędkości 50 mb/s (Szybki Internet max 50) i otrzymanie rabatu w wysokości 114,7 zł polegającego na obniżonej opłacie abonamentowej do wysokości 1 zł na okres 4 miesięcy oraz zmniejszenie opłaty za aktywację usługi i sprzęt telekomunikacyjny do wysokości 1 zł przy zawarciu umowy na okres 24 miesięcy w stosunku do oferty promocyjnej „Netia dla Ciebie – Specjalna 2”,
iii. zawarcie umowy w zakresie usługi dostępu do Internetu opartej na technologii PON w wariancie dostępnej prędkości 100 mb/s (Szybki Internet max 100) i otrzymanie rabatu w wysokości 225,50 zł polegającego na obniżonej opłacie abonamentowej do wysokości 1 zł na okres 6 miesięcy oraz zmniejszenie opłaty za aktywację usługi i sprzęt telekomunikacyjny do wysokości 1 zł przy zawarciu umowy na okres 24 miesięcy w stosunku do oferty promocyjnej „Netia dla Ciebie – Specjalna 2”,
iv. zawarcie umowy w zakresie usługi dostępu do Internetu opartej na technologii ETTH w wariancie dostępnej prędkości 100 mb/s (Szybki Internet max 100) i otrzymanie rabatu w wysokości 225,50 zł polegającego na obniżonej opłacie abonamentowej do wysokości 1 zł na okres 6 miesięcy oraz zmniejszenie opłaty za aktywację usługi i sprzęt telekomunikacyjny do wysokości 1 zł przy zawarciu umowy na okres 24 miesięcy w stosunku do oferty promocyjnej „Netia dla Ciebie – Specjalna 2”,
v. zawarcie umowy w zakresie usługi dostępu do Internetu opartej na technologii HFC w wariancie dostępnej prędkości 150 mb/s (Szybki Internet max 150) i otrzymanie rabatu w wysokości 225,50 zł polegającego na obniżonej opłacie abonamentowej do wysokości 1 zł na okres 6 miesięcy oraz zmniejszenie opłaty za aktywację usługi i sprzęt telekomunikacyjny do wysokości 1 zł przy zawarciu umowy na okres 24 miesięcy w stosunku do oferty promocyjnej „Netia dla Ciebie – Specjalna 2”,
vi. zawarcie umowy w zakresie usługi dostępu do Internetu opartej na technologii dostępnej w zasięgu sieci spółki Internetia w wariancie dostępnej prędkości 20 mb/s (Szybki Internet max 20) i otrzymanie rabatu w wysokości 114,7 zł polegający na obniżonej opłacie abonamentowej do wysokości 1 zł na okres 4 miesięcy oraz zmniejszenie opłaty za aktywację usługi i sprzęt telekomunikacyjny do wysokości 1 zł przy zawarciu umowy na okres 24 miesięcy w stosunku do oferty promocyjnej „Netia dla Ciebie – Specjalna 2” ,
vii. zawarcie umowy w zakresie usługi dostępu do Internetu opartej na technologii dostępnej w zasięgu sieci spółki Internetia w wariancie dostępnej prędkości 100 mb/s (Szybki Internet max 100) i otrzymanie rabatu w wysokości 225,50 zł polegającego na obniżonej opłacie abonamentowej do wysokości 1 zł na okres 6 miesięcy oraz zmniejszenie opłaty za aktywację usługi i sprzęt telekomunikacyjny do wysokości 1 zł przy zawarciu umowy na okres 24 miesięcy w stosunku do oferty promocyjnej „Netia dla Ciebie – Specjalna 2”,
viii. zawarcie umowy w zakresie usługi dostępu do Internetu opartej na technologii dostępnej na sieci Orange (LLU) w wariancie dostępnej prędkości 20 mb/s (Szybki Internet max 20) i otrzymanie rabatu w wysokości 125,8 zł polegającego na obniżonej opłacie abonamentowej do wysokości 1 zł na okres 2 miesięcy oraz zmniejszenie opłaty za aktywację usługi i sprzęt telekomunikacyjny do wysokości 21 zł przy zawarciu umowy na okres 24 miesięcy w stosunku do oferty promocyjnej „GIGA DOM – BSA, LLU” ,
ix. zawarcie umowy w zakresie usługi dostępu do Internetu opartej na technologii dostępnej na sieci Orange (BSA) w wariancie dostępnej prędkości 20 mb/s (Szybki Internet max 20) i otrzymanie rabatu w wysokości 125,8 zł polegającego na obniżonej opłacie abonamentowej do wysokości 1 zł na okres 2 miesięcy oraz zmniejszenie opłaty za aktywację usługi i sprzęt telekomunikacyjny do wysokości 51 zł przy zawarciu umowy na okres 24 miesięcy w stosunku do oferty promocyjnej „GIGA DOM – BSA, LLU”,
x. zawarcie umowy w zakresie usługi dostępu do Internetu opartej na technologii dostępnej na sieci Orange (BSA) w wariancie dostępnej prędkości 80 mb/s (Szybki Internet max 80) i otrzymanie rabatu w wysokości 125,8 zł polegającego na obniżonej opłacie abonamentowej do wysokości 1 zł na okres 2 miesięcy oraz zmniejszenie opłaty za aktywację usługi i sprzęt telekomunikacyjny do wysokości 51 zł przy zawarciu umowy na okres 24 miesięcy w stosunku do oferty promocyjnej „GIGA DOM – BSA, LLU”,
xi. zawarcie umowy w zakresie usługi dostępu do Internetu oraz dostępu do Usługi Telewizyjnej opartej na technologii miedzianej w wariancie dostępnej prędkości 20 mb/s (Szybki Internet max 20) i otrzymanie rabatu w wysokości 120,00 zł polegającego na obniżonej opłacie abonamentowej do wysokości 0 zł na okres dodatkowych 3 miesięcy przy zawarciu umowy na okres 24 miesięcy w stosunku do oferty promocyjnej „Najlepsza Rozrywka – specjalna”,
xii. zawarcie umowy w zakresie usługi dostępu do Internetu oraz dostępu do Usługi Telewizyjnej opartej na technologii miedzianej w wariancie dostępnej prędkości 50 mb/s (Szybki Internet max 50) i otrzymanie rabatu w wysokości 120,0 zł polegającego na obniżonej opłacie abonamentowej do wysokości 0 zł na okres dodatkowych 3 miesięcy przy zawarciu umowy na okres 24 miesięcy w stosunku do oferty promocyjnej „Najlepsza Rozrywka – specjalna”,
xiii. zawarcie umowy w zakresie usługi dostępu do Internetu oraz dostępu do Usługi Telewizyjnej opartej na technologii PON w wariancie dostępnej prędkości 100 mb/s (Szybki Internet max 100) i otrzymanie rabatu w wysokości 120,0 zł polegającego na obniżonej opłacie abonamentowej do wysokości 0 zł na okres dodatkowych 3 miesięcy przy zawarciu umowy na okres 24 miesięcy w stosunku do oferty promocyjnej „Najlepsza Rozrywka – specjalna”,
xiv. zawarcie umowy w zakresie usługi dostępu do Internetu oraz dostępu do Usługi Telewizyjnej opartej na technologii ETTH w wariancie dostępnej prędkości 100 mb/s (Szybki Internet max 100) i otrzymanie rabatu w wysokości 120,0 zł polegającego na obniżonej opłacie abonamentowej do wysokości 0 zł na okres dodatkowych 3 miesięcy przy zawarciu umowy na okres 24 miesięcy w stosunku do oferty promocyjnej „Najlepsza Rozrywka – specjalna”,
xv. zawarcie umowy w zakresie usługi dostępu do Internetu oraz dostępu do Usługi Telewizyjnej opartej na technologii HFC w wariancie dostępnej prędkości 150 mb/s (Szybki Internet max 150) i otrzymanie rabatu w wysokości 120,0 zł polegającego na obniżonej opłacie abonamentowej do wysokości 0 zł na okres dodatkowych 3 miesięcy przy zawarciu umowy na okres 24 miesięcy w stosunku do oferty promocyjnej „Najlepsza Rozrywka – specjalna”,
xvi. zawarcie umowy w zakresie usługi dostępu do Internetu oraz dostępu do Usługi Telewizyjnej opartej na technologii dostępnej w zasięgu sieci spółki Internetia w wariancie dostępnej prędkości 20 mb/s (Szybki Internet max 20) i otrzymanie rabatu w wysokości 120,0 zł polegającego na obniżonej opłacie abonamentowej do wysokości 0 zł na okres dodatkowych 3 miesięcy przy zawarciu umowy na okres 24 miesięcy w stosunku do oferty promocyjnej „Najlepsza Rozrywka – specjalna”,
xvii. zawarcie umowy w zakresie usługi dostępu do Internetu oraz dostępu do Usługi Telewizyjnej opartej na technologii dostępnej w zasięgu sieci spółki Internetia w wariancie dostępnej prędkości 100 mb/s (Szybki Internet max 100) i otrzymanie rabatu w wysokości 120 zł polegającego na obniżonej opłacie abonamentowej do wysokości 0 zł na okres dodatkowych 3 miesięcy przy zawarciu umowy na okres 24 miesięcy w stosunku do oferty promocyjnej „Najlepsza Rozrywka – specjalna”,
xviii. zawarcie umowy w zakresie usługi dostępu do Internetu oraz dostępu do Usługi Telewizyjnej opartej na technologii dostępnej na sieci Orange (LLU) w wariancie dostępnej prędkości 20 mb/s (Szybki Internet max 20) i otrzymanie rabatu w wysokości 106,9 zł polegającego na obniżonej opłacie abonamentowej do wysokości 1 zł na okres 1 miesiąca oraz zmniejszenie opłaty za aktywację usługi i sprzęt telekomunikacyjny do wysokości 4 zł przy zawarciu umowy na okres 24 miesięcy w stosunku do oferty promocyjnej „GIGA DOM – BSA, LLU”,
xix. zawarcie umowy w zakresie usługi dostępu do Internetu oraz dostępu do Usługi Telewizyjnej opartej na technologii dostępnej na sieci Orange (BSA) w wariancie dostępnej prędkości 20 mb/s (Szybki Internet max 20) i otrzymanie rabatu w wysokości 111,9 zł polegającego na obniżonej opłacie abonamentowej do wysokości 1 zł na okres 1 miesiąca oraz zmniejszenie opłaty za aktywację usługi i sprzęt telekomunikacyjny do wysokości 4 zł przy zawarciu umowy na okres 24 miesięcy w stosunku do oferty promocyjnej „GIGA DOM – BSA, LLU”,
xx. zawarcie umowy w zakresie usługi dostępu do Internetu oraz dostępu do Usługi Telewizyjnej opartej na technologii dostępnej na sieci Orange (BSA) w wariancie dostępnej prędkości 80 mb/s (Szybki Internet max 80) i otrzymanie rabatu w wysokości 111,9 zł polegającego na obniżonej opłacie abonamentowej do wysokości 1 zł na okres 1 miesiąca oraz zmniejszenie opłaty za aktywację usługi i sprzęt telekomunikacyjny do wysokości 4 zł przy zawarciu umowy na okres 24 miesięcy w stosunku do oferty promocyjnej „GIGA DOM – BSA, LLU”,
xxi. zawarcie umowy w zakresie usługi mobilnej Netia Mobile w wariancie z dostępem do 10 GB i otrzymanie rabatu w wysokości 114,7 zł polegającego na obniżonej opłacie abonamentowej do wysokości 1 zł na okres 3 miesięcy oraz zmniejszenie opłaty za aktywację usługi i sprzęt telekomunikacyjny do wysokości 1 zł przy zawarciu umowy na okres 24 miesięcy w stosunku do oferty promocyjnej „Netia Mobile dostępnej na stronie www”,
c. rekompensata finansowa w wysokości 120 zł przyznana w formie nadpłaty na rachunek konsumenta;
d. bezpłatny dostęp do usługi programu antywirusowego firmy f-secure (o wartości 118,8 zł) w formie bezpłatnej licencji (2 licencje) na okres 12 miesięcy;
e. bezpłatny dostęp do usługi VOD Filmbox (o wartości 119,4 zł) poprzez otrzymanie przez konsumenta bezpłatnego kodu na okres 6 miesięcy,
b) w odniesieniu do pozostałych konsumentów, dotkniętych skutkami praktyki, o których mowa w pkt I.5 niniejszego zobowiązania, tj. konsumentów, do których Spółka kierowała połączenia telefoniczne w celu marketingu bezpośredniego oferty Spółki i którzy nie zawarli umowy ze Spółką oraz konsumentów, którzy zawarli umowę ze Spółką, ale na dzień uprawomocnienia niniejszej decyzji nie są abonentami Netii, wybór jednego z poniższych wariantów korzyści:
a. zawarcie umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych na warunkach wskazanych w pkt I. 5 a) b. (i.-xxi.);
b. bezpłatny dostęp do usługi programu antywirusowego firmy f-secure (o wartości 118,8 zł) w formie bezpłatnej licencji (2 licencje) na okres 12 miesięcy;
c. bezpłatny dostęp do usługi VOD Filmbox (o wartości 119,4 zł) poprzez otrzymanie przez konsumenta bezpłatnego kodu na okres 6 miesięcy,
w terminie 3 miesięcy od dnia publikacji komunikatu na stronie internetowej Spółki w sposób wskazany w pkt I.6 niniejszego zobowiązania,
6. poinformowania konsumentów o rozstrzygnięciu zawartym w decyzji przez Prezesa Urzędu oraz możliwości, terminie oraz sposobie skorzystania z korzyści wskazanych w pkt I.5 poprzez zamieszczenie informacji na ten temat na stronie internetowej Spółki www.netia.pl sygnalizowanej jako ważna informacja wraz z odnośnikiem przekierowującym do treści wersji jawnej decyzji Prezesa Urzędu zamieszczonej na stronie internetowej www.uokik.gov.pl oraz odnośnikiem przekierowującym do dedykowanej podstrony internetowej Spółki netia.pl/uokik i utrzymanie ich przez okres 3 miesięcy, przy czym termin na skorzystanie z ww. korzyści wynosił będzie 3 miesiące od publikacji komunikatu na stronie internetowej, a sposób obejmował będzie zgłoszenie Spółce przez konsumenta odpowiedniego oświadczenia woli skorzystania z korzyści poprzez zamieszczony w dniu opublikowania komunikatu na dedykowanej podstronie internetowej formularz lub drogą telefoniczną pod dedykowanym numerem telefonu aktywnym od dnia publikacji komunikatu. Proces weryfikacji i spełnienie na rzecz uprawnionego konsumenta ww. korzyści nastąpi w terminie 1 miesiąca od dnia zgłoszenia przez konsumenta oświadczenia woli w sposób wskazany powyżej,
w terminie 3 miesięcy od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji,
7. poinformowania konsumentów o możliwości, terminie oraz sposobie skorzystania z korzyści wskazanych w pkt I.5 poprzez zamieszczenie informacji na ten temat w serwisie Netia On Line będącym elektronicznym serwisem Abonenta w Spółce, dostępnym po zalogowaniu na stronie internetowej Spółki i utrzymanie jej przez okres 3 miesięcy,
w terminie 3 miesięcy od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji,
8. poinformowania konsumentów o rozstrzygnięciu zawartym w decyzji Prezesa Urzędu oraz możliwości, terminie i sposobie skorzystania z korzyści wskazanych w pkt I.5 poprzez jednorazowe opublikowanie ogłoszenia na jednej z pięciu pierwszych stron dziennika o zasięgu ogólnopolskim ze średnim nakładem dziennym w wysokości co najmniej 100 000 egzemplarzy w module obejmującym co najmniej 25% strony, czarną czcionką Times New Roman nie mniejszą niż 10 punktów, na jasnym tle,
w terminie 3 miesięcy od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji,
9. poinformowania konsumentów o rozstrzygnięciu zawartym w decyzji Prezesa Urzędu oraz możliwości, terminie i sposobie skorzystania z korzyści wskazanych w pkt I.5 poprzez jednorazowe opublikowanie ogłoszenia na jednej z pięciu pierwszych stron tygodnia o zasięgu ogólnopolskim ze średnim nakładem tygodniowym w wysokości co najmniej 85 000 egzemplarzy w module obejmującym co najmniej 25% strony, czarną czcionką Times New Roman nie mniejszą niż 10 punktów, na jasnym tle, w terminie 3 miesięcy od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji,
Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nakłada na Netia S.A. z siedzibą w Warszawie obowiązek wykonania tego zobowiązania w terminach wskazanych powyżej.
II.
Na podstawie art. 28 ust. 3 w związku z art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 369), po przeprowadzeniu postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, w toku którego zostało uprawdopodobnione na podstawie okoliczności sprawy, że Netia S.A. z siedzibą w Warszawie stosowała praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, opisaną w pkt I rozstrzygnięcia niniejszej decyzji, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nakłada na Netia S.A. z siedzibą w Warszawie obowiązek złożenia informacji o realizacji zobowiązania, o którym mowa w pkt I rozstrzygnięcia niniejszej decyzji, poprzez przedstawienie Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów:
1. informacji, czy Spółka zawarła umowę z podmiotem o którym mowa w pkt I.1 rozstrzygnięcia niniejszej decyzji, uwzględniającą zmiany wprowadzone na skutek realizacji zobowiązania o którym mowa w pkt I.1-I.2 oraz przekazania 1 przykładowej umowy w przypadku jej zawarcia;
2. informacji, czy Spółka zawarła umowę z podmiotem o którym mowa w pkt I.3 rozstrzygnięcia niniejszej decyzji, uwzględniającą zmiany wprowadzone na skutek realizacji zobowiązania o którym mowa w pkt I.3-I.4 oraz przekazania 1 przykładowej umowy w przypadku jej zawarcia;
3. wydruku ze strony internetowej Netia S.A. przedstawiającego opublikowanie na tej stronie komunikatu, o którym mowa w pkt I.6. rozstrzygnięcia niniejszej decyzji, z dnia zamieszczenia tej informacji,
4. wydruku z serwisu Netia On Line będącego elektronicznym serwisem Abonenta w Spółce przedstawiającego opublikowanie na tej stronie informacji, o których mowa w pkt I.7 rozstrzygnięcia niniejszej decyzji, z dnia zamieszczenia tych informacji, dla przykładowych, imiennie wskazanych 6 abonentów,
5. publikacji w prasie o zasięgu ogólnopolskim ogłoszenia, o którym mowa w pkt I.8, rozstrzygnięcia niniejszej decyzji wraz z informacją o nakładzie dziennika i datą publikacji,
6. publikacji w prasie o zasięgu ogólnopolskim ogłoszenia, o którym mowa w pkt I.9, rozstrzygnięcia niniejszej decyzji wraz z informacją o nakładzie tygodnika i datą publikacji,
7. informacji o sposobie i terminie poinformowania przykładowych 6 konsumentów o przyznaniu/nieprzyznaniu im korzyści wskazanych w pkt I.5 rozstrzygnięcia niniejszej decyzji w przypadku złożenia przez konsumenta oświadczenia woli o którym mowa w pkt I.6,
8. danych liczbowych wskazujących, ilu konsumentów skorzystało z poszczególnych korzyści wskazanych w pkt I.5 rozstrzygnięcia niniejszej decyzji,
9. informacji o orientacyjnej wysokości kosztów poniesionych przez Spółkę w związku z wykonaniem zobowiązania, o którym mowa w pkt I rozstrzygnięcia niniejszej decyzji, z podziałem na koszty poniesione w związku z przyznaniem konsumentom korzyści oraz koszty wynikające z obsługi procesu wykonania zobowiązania. Należy wskazać główne rodzaje kosztów związanych z obsługą ww. procesu i ich orientacyjny udział w ogólnym koszcie obsługi procesu (np. opracowanie systemu IT, przygotowanie procedur, koszty osobowe itp.),
10. informacji, czy Spółka otrzymała reklamacje konsumentów dotyczące wykonania zobowiązania, o którym mowa w pkt I.5 rozstrzygnięcia niniejszej decyzji. Jeśli tak należy wskazać ich liczby i główne kategorie zgłaszanych problemów
– w terminie 10 miesięcy od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji.
11. poinformowanie Prezesa Urzędu o zawarciu przez Spółkę w okresie 12 miesięcy od złożenia informacji, o których mowa w pkt II.1-10 rozstrzygnięcia decyzji, umowy z podmiotem, o którym mowa w pkt I.1 rozstrzygnięcia decyzji i przekazanie 1 przykładowej umowy
– w terminie 1 miesiąca od daty jej zawarcia.
12. poinformowanie Prezesa Urzędu o zawarciu przez Spółkę w okresie 12 miesięcy od złożenia informacji, o których mowa w pkt. II.1-10 rozstrzygnięcia decyzji, umowy z podmiotem, o którym mowa w pkt I.3. rozstrzygnięcia decyzji i przekazanie 1 przykładowej umowy
– w terminie 1 miesiąca od daty jej zawarcia.
13. w przypadku zawarcia umowy z podmiotem, o którym mowa w pkt I.1 rozstrzygnięcia niniejszej decyzji, informacji o działaniach podjętych w celu weryfikacji zobowiązań opisanych w pkt I.1.1-5, zgodnie z pkt I.2 rozstrzygnięcia decyzji
– w terminie 6 miesięcy od daty złożenia przez Spółkę informacji o których mowa w pkt. II.1.
14. w przypadku zawarcia umowy z podmiotem, o którym mowa w pkt I.3 rozstrzygnięcia niniejszej decyzji, informacji o działaniach podjętych w celu weryfikacji zobowiązań opisanych w pkt I.3.1-4, zgodnie z pkt I.4 rozstrzygnięcia decyzji
– w terminie 6 miesięcy od daty złożenia przez Spółkę informacji o których mowa w pkt. II.2.
15. w przypadku zawarcia umowy z podmiotem, o którym mowa w pkt I.1 rozstrzygnięcia niniejszej decyzji, informacji, czy Spółka zastosowała mechanizm kontroli i finansowej odpowiedzialności partnerów, o którym mowa w pkt I.2, wraz z informacją o podjętych przez Spółkę działaniach wobec partnera oraz dokumentami potwierdzającymi zastosowanie ww. mechanizmu
– w terminie 6 miesięcy od daty złożenia przez Spółkę informacji o których mowa w pkt. II.1.
16. w przypadku zawarcia umowy z podmiotem, o którym mowa w pkt I.3 rozstrzygnięcia niniejszej decyzji, informacji, czy Spółka zastosowała mechanizm kontroli i finansowej odpowiedzialności partnerów, o którym mowa w pkt I.4, wraz z informacją o podjętych przez Spółkę działaniach wobec partnera oraz dokumentami potwierdzającymi zastosowanie ww. mechanizmu
– w terminie 6 miesięcy od daty złożenia przez Spółkę informacji o których mowa w pkt. II.2.
Uzasadnienie
Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej jako: „Prezes Urzędu”), mając na uwadze otrzymywaną od konsumenta korespondencję, której treść wskazywała na możliwość wykonywania przez Netia S.A. z siedzibą w Warszawie połączeń telefonicznych do nowych klientów niebędących abonentami Netii w celu przedstawienia oferty marketingowej bez wcześniejszego uzyskania zgody na taki kontakt, przeprowadził postępowanie wyjaśniające w sprawie wstępnego ustalenia, czy w związku z działalnością marketingową Netii mogło dojść do naruszenia przepisów uzasadniającego wszczęcie postępowania w sprawie zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów lub naruszenia chronionych prawem interesów konsumentów uzasadniającego podjęcie działań określonych w odrębnych ustawach (sygn. DDK-405-19/16/MH).
Analiza zgromadzonych w toku ww. postępowania dokumentów i informacji, wskazywała, iż są podstawy do postawienia Przedsiębiorcy zarzutu stosowania sprzecznej z prawem praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów. Mając na uwadze dokonane na etapie postępowania wyjaśniającego ustalenia, Prezes Urzędu postanowieniem z dnia 29 września 2017 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie stosowania przez Netia S.A. z siedzibą w Warszawie praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów określonej w rozstrzygnięciu decyzji.
Postanowieniem z dnia 29 września 2017 r. Prezes Urzędu włączył również do materiału dowodowego w postępowaniu w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów określone dokumenty zgromadzone w toku postępowania wyjaśniającego (DDK-405-19/16/MH).
W celu dokonania ustaleń stanu faktycznego sprawy Prezes Urzędu wzywał Spółkę w toku prowadzonych postępowań do przekazania żądanych informacji i dokumentów, a także do przekazania stanowiska w sprawie w pismach z dnia: 29 lutego 2016 r., 22 kwietnia 2016 r., 9 czerwca 2016 r., 11 stycznia 2017 r., 9 marca 2017 r., 5 maja 2017 r., 14 lipca 2017 r., 7 sierpnia 2017 r., 29 września 2017 r., 8 stycznia 2018 r., 13 września 2018 r., 19 października 2018 r., 23 listopada 2018 r.,18 stycznia 2019 r. oraz 15 kwietnia 2019 r.
W toku prowadzonych postępowań Spółka przekazała żądane informacje i dokumenty oraz stanowisko w sprawie w pismach z dnia: 25 marca 2016 r., 25 maja 2016 r., 17 czerwca 2016 r., 25 czerwca 2016 r., 18 marca 2017 r., 6 kwietnia 2017 r., 26 maja 2017 r., 31 maja 2017 r., 27 lipca 2017 r. (2 pisma), 18 sierpnia 2017 r., 6 listopada 2017 r., 9 listopada 2017 r. (2 pisma), 1 grudnia 2017 r., 25 stycznia 2018 r., 6 lutego 2018 r., 5 czerwca 2018 r., 3 września 2018 r., 3 października 2018 r. (3 pisma), 29 listopada 2018 r., 11 grudnia 2018 r., 6 lutego 2019 r., 2 kwietnia 2019 r. oraz 7 maja 2019 r.
W toku prowadzonego postępowania dowodowego Prezes Urzędu skierował również pisma z dnia 10 stycznia 2018 r. do innych podmiotów współpracujących z Netią tj. [***]., [***]., [***]., [***] oraz [***]. Podmioty te przekazały żądane informacje w pismach z dnia 19 stycznia 2018 r. ([***]), 25 stycznia 2018 r. ([***]), 29 stycznia 2018 r. ([***]) oraz 7 lutego 2018 r.([***]).
W toku postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów Spółka wniosła o wydanie w niniejszej sprawie decyzji zobowiązującej w trybie art. 28 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2019 r. poz. 369) (dalej jako: „uokik” lub „ustawa”). W piśmie z dnia 1 grudnia 2017 r. Netia przedstawiła propozycję
12
Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów
Pl. Powstańców Warszawy 1 < 00-950 Warszawa
tel.: 22 55 60 424 < fax: 22 55 60 458
doik@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl
zobowiązania do podjęcia działań zmierzających do zaniechania naruszeń wskazanych w postanowieniu Prezesa Urzędu z dnia 29 września 2017 r. oraz usunięcia ich skutków. W ocenie Prezesa Urzędu realizacja pierwotnie zaproponowanego przez Spółkę zobowiązania nie byłaby wystarczająca do zaniechania stosowania kwestionowanej praktyki oraz usunięcia jej skutków. W odpowiedzi na powyższe Spółka określiła ostateczny kształt zobowiązania, przyjęty następnie przez Prezesa Urzędu, w pismach z dnia 3 września 2018 r. i 11 grudnia 2018 r.
Biorąc pod uwagę propozycję zobowiązania złożoną przez Spółkę w piśmie z dnia 1 grudnia 2017 r. oraz dalsze wyjaśnienia Spółki i korespondencję z Prezesem Urzędu ostateczna propozycja Przedsiębiorcy objęła zobowiązanie się do działań eliminujących możliwość wystąpienia praktyki w przyszłości oraz zmierzających do usunięcia skutków praktyki zgodnie z pkt I rozstrzygnięcia niniejszej decyzji. Przysporzenie konsumenckie zaproponowane przez Spółkę w ostatecznym kształcie określone zostało jako uprawnienie konsumentów dotkniętych skutkami uprawdopodobnionej w niniejszej decyzji praktyki do otrzymania korzyści zgodnie ze wskazanymi w warunkach przysporzenia wariantami rekompensaty. Przysporzenie w ostatecznym kształcie objęło następującą grupę konsumentów tj. konsumentów którzy na skutek ww. praktyki zawarli umowę ze Spółką oraz konsumentów, do których Netia kierowała połączenia telefoniczne w celu marketingu bezpośredniego oferty Spółki i którzy nie zawarli umowy ze Spółką oraz konsumentów, którzy zawarli umowę ze Spółką, ale na dzień uprawomocnienia niniejszej decyzji nie są abonentami Netii.
Zgodnie z informacjami przekazanymi przez Spółkę liczba konsumentów uprawnionych do skorzystania z rekompensaty wynosi [***] (liczba konsumentów, których dane pozyskane zostały od podmiotów trzecich i znajdują się w zarchiwizowanej bazie Spółki). Obecnie z powyższej liczby Abonentami Spółki jest [***] osób.
W piśmie z dnia 11 grudnia 2018 r. Spółka poinformowała również o treści komunikatu, który zamierza skierować do konsumentów poprzez stronę internetową (pkt I. 6 rozstrzygnięcia decyzji) oraz w prasie (pkt I. 8 – 9 rozstrzygnięcia decyzji). W toku postępowania treść ww. komunikatu będącego przedmiotem wymiany korespondencji pomiędzy Prezesem Urzędu a Spółką uszczegółowiona została pismem Przedsiębiorcy z dnia 6 lutego 2019 r. Komunikat, który Spółka skieruje do konsumentów przedstawia się następująco:
Szanowna Pani/Szanowny Panie,
Wyjaśniamy, że w zakresie prowadzonej działalności przez Netia S.A. dotyczącej pozyskiwania klientów drogą telefoniczną poprzez kontaktowanie się z klientem telefonicznie Spółka pozyskiwała zgodę na taki kontakt w formie, która została uznana przez Prezesa UOKiK za niespełniającą wymagań wskazanych w art. 172 oraz art. 174 ustawy Prawo Telekomunikacyjne, co kwalifikowało te działania jako naruszające zbiorowe interesy konsumentów. Zgoda na kontakt telefoniczny celem przedstawienia oferty marketingowej pochodząca z zakupionych baz nie określała Netii S.A jako podmiotu, na rzecz którego była przez Państwa udzielona zgoda. Zgody te były udzielane przez konsumentów na stronach internetowych m.in. przy okazji korzystania z konkursów, darmowych kursów językowych i podobnych usług.
Na obecnym etapie Spółka pobiera zgody marketingowe, gdzie mają Państwo pełną informację, że zgoda ta będzie realizowana dla spółki Netia S.A. Zakres naruszenia oraz środki usunięcia trwających skutków naruszenia przez Netia S.A. zostały określone w decyzji administracyjnej o nr DOZIK 3/2019 wydanej w dniu 30 maja 2019 r. przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zgodnie ze złożonym przez Netia S.A. zobowiązaniem. Na stronie internetowej netia.pl/uokik znajdą Państwo wszelkie informacje związane z ww. decyzją Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Konsumenci objęci zakwestionowanym działaniem, w tym wskazani Klienci Netia S.A., na mocy ww. decyzji Prezesa UOKiK uprawnieni są do skorzystania przez okres 3 miesięcy z przysporzenia w formie wskazanej w Decyzji Prezesa UOKiK. Termin ten liczony jest od dnia publikacji niniejszego komunikatu na stronie internetowej Spółki www.netia.pl. Forma i zasady rekompensaty opisane zostały szczegółowo na dedykowanej podstronie netia.pl/uokik wraz z formularzem kontaktowym oraz dedykowanym numerem infolinii, gdzie konsumenci objęci praktyką Spółki mogą uzyskać wszelkie niezbędne informacje. Szczegółowe informacje na ten temat dostępne dla obecnych Klientów Netia S.A. zamieszczone zostały również w serwisie Netia On Line będącym elektronicznym serwisem Abonenta w Spółce, dostępnym po zalogowaniu na stronie internetowej Spółki. Pełna treść decyzji administracyjnej, o której mowa powyżej, znajduje się na stronie internetowej Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów pod adresem www.uokik.gov.pl w zakładce: Prawo – Decyzje Prezesa UOKiK.
Pismem z dnia 12 lutego 2019 r., Prezes Urzędu mając na uwadze nakaz należytego i wyczerpującego informowania strony o okolicznościach sprawy wyrażony w art. 9 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r. poz. 2096, dalej: „kpa”), poinformował Spółkę o dotychczas zgromadzonym materiale dowodowym szczegółowego uzasadnienia faktycznego i prawnego stawianego zarzutu w sprawie praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, umożliwiając tym samym ustosunkowanie się do niego przez Spółkę przed wydaniem przedmiotowej decyzji.
Zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 10 kpa, pismem z dnia 15 kwietnia 2019 r. Prezes Urzędu zawiadomił Spółkę o zakończeniu zbierania materiału dowodowego oraz poinformował, iż w przedmiotowej sprawie wydana zostanie decyzja zobowiązująca w rozumieniu art. 28 ust. 1 i 2 uokik. Prezes Urzędu wyznaczył również termin na zapoznanie się z aktami niniejszej sprawy. Przedsiębiorca nie skorzystał z tej możliwości.
Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił, co następuje
Netia S.A. z siedzibą w Warszawie jest przedsiębiorcą wpisanym do Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego prowadzonego przez Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy w Warszawie, XIII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS 0000041649. Przedmiotem działalności Spółki jest m.in działalności w zakresie telekomunikacji przewodowej oraz bezprzewodowej, z wyłączeniem telekomunikacji satelitarnej. Działalność telekomunikacyjna jest działalnością regulowaną i podlega wpisowi do Rejestru Przedsiębiorców Telekomunikacyjnych prowadzonego przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Spółka jest wpisana do Rejestru Przedsiębiorców Telekomunikacyjnych pod nr 6.
Dowód: informacja odpowiadająca odpisowi aktualnemu z Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego Spółki oraz Rejestru Przedsiębiorców Telekomunikacyjnych prowadzonego przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, stan na dzień: 29.05.2019 r.
Prezes Urzędu ustalił, że od 25 grudnia 2014 r. Przedsiębiorca prowadzi działalność marketingową z wykorzystaniem telefonu mającą na celu pozyskanie nowych klientów niebędących abonentami Spółki. Prowadzona działalność marketingowa na dzień wszczęcia postępowania wyjaśniającego nastawiona była na pozyskiwanie klientów w ramach tzw. zespołów wewnętrznych [***] i [***] (dalej odpowiednio „TS” i „ES”). Netia do prowadzenia działalności marketingowej wykorzystywała również zespoły zewnętrzne Call Center (określane przez Spółkę mianem „TS External”). Z dniem 18 września 2017 r. Spółka podjęła decyzję o likwidacji działu tzw. [***] w części zajmującego się obsługą i wykonywaniem działań marketingowych na bazach klientów pozyskanych od podmiotów trzecich (klient indywidualny) oraz nie pozyskuje klientów w ramach współpracy z zespołami zewnętrznymi określanymi jako „TS External”.
Dowód: pismo Spółki z dnia 17 czerwca 2016 r., karta nr 29; pismo Spółki z dnia 1 grudnia 2017 r., karta nr 396; pismo Spółki z dnia 29 listopada 2018 r., karta nr 926; pismo Spółki z dnia 6 lutego 2019 r., karta nr 958.
Z informacji przekazanych przez Przedsiębiorcę w toku postępowania wynika, iż zadanie zespołów zewnętrznych i wewnętrznych polegało m.in. na pozyskaniu nowych klientów w trakcie połączeń telefonicznych wykonywanych do konsumentów niebędących abonentami Spółki. Dane osobowe tej grupy konsumentów znajdowały się w zbiorach udostępnianych zespołom wewnętrznym – bazie [***] zawierającej dane klientów indywidualnych i bazie klientów biznesowych [***]. Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym przez Przedsiębiorcę, „TS External” korzystały [***]. Obecnie Spółka do prowadzenia działalności marketingowej wykorzystuje dział [***].
Dowód: pismo Spółki z dnia 17 czerwca 2016 r., karta nr 29; pismo Spółki z dnia 18 marca 2017 r., karta nr 59; pismo Spółki z dnia 29 listopada 2018 r., karta nr 926; pismo Spółki z dnia 6 lutego 2019 r., karta nr 958.
Zgodnie z ustaleniami Prezesa Urzędu na dzień wszczęcia postępowania wyjaśniającego Spółka pozyskiwała dane osobowe konsumentów poprzez „działania wewnętrzne” (ruch przychodzący i za pośrednictwem formularza znajdującego się na stronie internetowej www.netia.pl) oraz „działania zewnętrzne” tj. poprzez zawarcie umowy z podmiotami posiadającymi takie zbiory. Zgodnie ze stanowiskiem Spółki w piśmie z dnia 17 czerwca 2016 r. ww. dane (udostępnione zespołom wewnętrznym w bazie [***]) obejmowały m.in. numer telefonu oraz zawierały zgodę na przestawienie oferty marketingowej. Analiza materiału dowodowego przeprowadzona przez Prezes Urzędu (w tym pism partnerów Spółki) wykazała, iż w większości przypadków treść zgód marketingowych nie była elementem rekordu w bazach udostępnionych Netii. Obecnie zgodnie z informacjami przekazanymi przez Przedsiębiorcę, Spółka prowadzi działalność marketingową i pozyskuje zbiory klientów (znajdujące się w bazie [***]) poprzez działania wewnętrzne (na podstawie infolinii przychodzącej oraz za pośrednictwem formularza na stronie internetowej www.netia.pl).
Dowód: pismo Spółki z dnia 17 czerwca 2016 r., karta nr 38; pismo Spółki z dnia 18 marca 2017 r., karta nr 59; załącznik do pisma Spółki z dnia 6 listopada 2017 r.- płyta CD karta nr 381; pismo [***] z dnia 19.01.2018 r., karta nr 441; pismo [***] z dnia 29 stycznia 2018 r., karta nr 796; pismo [***] z dnia 7.02.2018 r., karta nr 810; pismo Spółki z dnia 29 listopada 2018 r., karta nr 926.
Przeanalizowanym przez Prezesa Urzędu w trakcie przedmiotowego postępowania sposobem pozyskiwania od konsumentów zgody na kontakt telefoniczny w celu przedstawienia oferty Netii było uzyskanie zgody w trakcie rozmowy przychodzącej lub z wykorzystaniem formularza znajdującego się na stronie internetowej www.netia.pl. Zgodnie z informacjami przekazanymi w trakcie postępowania wyjaśniającego osoba zainteresowana ofertą Spółki mogła w odpowiednim miejscu wprowadzić swój kod pocztowy. Jeśli Spółka oferowała usługi w podanej lokalizacji, na stronie wyświetlał się komunikat „Super! W podanej lokalizacji oferujemy usługi Netii. Podaj jeszcze numer telefonu, a oddzwonimy do Ciebie z najlepszą ofertą”. Następnie konsument powinien był: wprowadzić swój numer telefonu; określić, czy jest lub nie jest klientem Spółki; oraz – przed zatwierdzeniem formularza – zaznaczyć opcję „Zgoda na kontakt w celu przedstawienia oferty”. Wykonanie wyżej opisanych czynności traktowane było przez Spółkę jako wyrażenie zgody na kontakt telefoniczny w celu przedstawienia oferty. Poniżej umieszczono fragmenty przykładowej rozmowy przeprowadzonej przez konsultanta z potencjalnym klientem w następstwie wypełnienia przez konsumenta formularza znajdującego się na stronie internetowej (N – konsultant Netii, K – konsument).
[***]
(pismo z dnia 6 lutego 2018 r., folder „PKT 5”]
K: Halo
N: Halo, dzień dobry.
K: Dzień dobry.
N: [***] Magda, firma Netia. Informuje pana ze nasza rozmowa jest nagrywana. Zgłaszał Pan zainteresowanie usługami naszej firmy, tak?
K: Zgadza się, no dokładnie.
N: Czy wyraża Pan zgodę na telefoniczne przedstawienie oferty handlowej firmy Netia ?
K: Tak
N: Bardzo mi milo. To w celu weryfikacji możliwości technicznych proszę o podanie dokładnego adresu, jaka miejscowość (…).
(…)
[konsument niezainteresowany]
Zgodnie z informacjami przekazanymi w piśmie z dnia 29 listopada 2018 r. Spółka nadal pozyskuje zbiory potencjalnych klientów w postaci imienia i nazwiska („lead”), w tym zgodę na kontakt telefoniczny za pośrednictwem formularza zawartego na stronie internetowej.
Dowód: pismo Spółki z dnia 17 czerwca 2016 r., karta nr 38-39; załącznik do pisma Spółki z dnia 6 lutego 2018 r.- płyta CD karta nr 807; pismo Spółki z dnia 29 listopada 2018 r., karta nr 926-927.
W toku postępowanie dowodowego Prezes Urzędu nie kwestionował opisanego przez Spółkę ww. sposobu pozyskiwania danych konsumentów.
Z przekazanych w toku postępowania informacji wynika, iż drugim ze sposobów pozyskiwania przedmiotowych zgód były tzw. „działania zewnętrze”. Działania te polegały na nabywaniu danych potencjalnych klientów w formie baz przygotowywanych przez podmioty trzecie tzw. partnerów Spółki. W piśmie z dnia 6 listopada 2017 r. Netia wskazała, iż na dzień doręczenia zawiadomienia Prezesa Urzędu, tj. na 6 października 2017 r., umowy o udostępnienie baz danych zawarła z następującymi podmiotami – [***]. W zakresie współpracy z [***] Spółka wyjaśniła, iż współpraca pomiędzy podmiotami ograniczona została do [***]. Oprócz ww. podmiotów wcześniej Spółka współpracowała także z [***]. W [***] Spółka ostatecznie zakończyła współpracę z partnerami zewnętrznymi, której przedmiotem było nabywanie danych potencjalnych klientów w formie baz. Umowy z ww. partnerami zewnętrznymi zostały wypowiedziane.
Dowód: pismo Spółki z dnia 17 czerwca 2016 r., karta nr 29-30; pismo Spółki z dnia 18 marca 2017 r., karta nr 58-59; pismo Spółki z dnia 6 listopada 2017 r., karta nr 319; pismo Spółki z dnia 29 listopada 2018 r., karta nr 926; pismo Spółki z dnia 6 lutego 2019 r., karta nr 958.
Zgodnie ze stanowiskiem Przedsiębiorcy podmioty te gwarantowały, iż przekazywane dane obejmują zgody od osób i podmiotów umieszczonych w bazach na przedstawienie przez Netię oferty marketingowej za pośrednictwem kontaktów telefonicznych. ”Gwarantowanie zgód” wynikało zaś z treści umowy łączącej Spółkę z danym podmiotem. Przedsiębiorca w piśmie z dnia 18 marca 2018 r. poinformował, iż nie posiadał wiedzy co do sposobu pozyskiwania zgód przez jej partnerów.
Prezes Urzędu przeprowadził analizę umów zawartych z podmiotami wymienionymi w piśmie z dnia 18 marca 2017 r.1 i 6 listopada 2017 r2. Wyłącznie w umowach z [***] Spółka zobowiązywała ww. partnerów do przekazywania „rekordów” dla rynku [***] (klient indywidualny). Obejmowały one: [***]. Rynku [***] dotyczyło również [***]. Umowy zawarte przez Spółkę z pozostałymi partnerami dotyczyły przekazywania baz danych zawierających informacje o klientach biznesowych (rynek [***]).
W treści żadnej z wyżej wymienionych umów nie przewidziano postanowienia, które nakazywałoby partnerom Spółki przekazywanie Netii baz danych zawierających dane konsumentów, którzy udzielili zgody na kontakt marketingowy ze strony Netii (a w szczególności umieszczanie w bazach treści ww. zgód), co umożliwiałoby kierowanie do tej grupy osób oferty marketingowej za pośrednictwem telekomunikacyjnych urządzeń końcowych lub automatycznych systemów wywołujących. Postanowienia ww. umów nie zobowiązywały również partnerów do uzyskiwania takich zgód oraz ich utrwalania i przekazywania Spółce. Strony określały jedynie wzajemne obowiązki związane z wykorzystywaniem przekazywanych danych. Partnerzy zobowiązani byli pozyskiwać dane w sposób zgodny z prawem. Przykładowo w umowie Netii z [***] przewidziane zostało postanowienie, w którym Netia oświadcza, że zobowiązuje się [***] (por. § 2 ust. 3 umowy Netii z [***]., zał. 2 do pisma Spółki z 27 lipca 2017 r.) Analogiczne postanowienie przewidziane zostały w pozostałych umowach z partnerami3.
Dowód: pismo Spółki z dnia 18 marca 2017 r., karta nr 59; pismo Spółki z dnia 27 lipca 2017 r., oraz załącznik do pisma Spółki z dnia 27 lipca 2017 r. Umowa Netii z [***], karta nr 130-133.
Zgodnie z przedstawionymi wyjaśnieniami przedmiotowe zgody nie były udostępniane w trakcie wykonywania umowy pomiędzy Netia S.A., a podmiotami trzecimi. Netia S.A. przyjęła, że w zakresie współpracy pomiędzy podmiotami profesjonalnymi przekazane bazy klienckie zawierały wszystkie stosowne zgody wymagane na podstawie przepisów prawa, w tym ustawy Prawo Telekomunikacyjne.
Dowód: pismo Spółki z dnia 25 stycznia 2018 r., karta nr 446.
1 [***]
2 [***]
3 [***]
Niezależnie od powyższego w piśmie z dnia 31 maja 2017 r. Netia stwierdziła, iż partnerzy na wezwanie Spółki przedstawiają listę numerów wraz z danymi osobowymi oraz informacją, w jaki sposób nastąpiło pozyskanie zgody od klienta. Zgoda ta obejmuje jednocześnie możliwość jej udostępnienia podmiotom trzecim.
Przedsiębiorca w 2017 r. nie wzywał podmiotów trzecich do przekazywania informacji o „formie” zgody (sposobie pozyskania przez partnera zgody – przyp. własny). Spółka dysponowała w tym zakresie informacjami przekazanymi przez jednego z kontrahentów [***] na potrzeby postępowania wyjaśniającego, a w dniu [***] wystąpiła do pozostałych dostawców o informację w zakresie pozyskiwania przedmiotowych zgód.
Dowód: pismo Spółki z dnia 31 maja 2017 r., karta nr 93; pismo Spółki z dnia 6 listopada 2017 r., karta nr 320.
Metody pozyskiwania przez podmioty trzecie zgody umożliwiającej Netii wykonywanie połączeń telefonicznych do konsumentów przedstawiono w pismach z dnia 6 kwietnia, 31 maja 2017 r. i 6 listopada 2017 r.
Z przeprowadzonej przez Prezesa Urzędu analizy przekazanych przez Spółkę w toku postępowania informacji, które uzyskane zostały od partnerów Przedsiębiorcy, oraz z informacji przekazanych przez samych partnerów na wezwanie Prezesa Urzędu wynika, iż podmioty te uzyskiwały od konsumentów (których dane przekazywane były następnie Netii) zgody na przedstawienie oferty marketingowej, m.in. za pośrednictwem stron internetowych (np. www.graj-wygraj.pl, http://www.konkurslux.pl/, http://e-pocztowka.com.pl/, www.ale-konkurs.pl – [***]) oraz w ramach prowadzonych telefonicznych badań rynku ([***]). W przypadku [***] baza danych tworzona jest na podstawie własnych serwisów internetowych oraz przejęcia innych firm wraz z ich zasobami bazodanowymi (na podstawie umów z podmiotami np. [***] i Spółkę [***]).
Dowód: pismo Spółki z dnia 6 kwietnia 2017 r., karta nr 64-65; załącznik do pisma Spółki z dnia 6 listopada 2017 r.- płyta CD karta nr 381; pismo [***] z dnia 7 lutego 2018 r. karta nr 810.
W piśmie z dnia 6 kwietnia 2017 r. Netia opisała przykładowy sposób pozyskiwania zgód przez [***] na przykładzie strony www.graj-wygraj.pl. [***] uzyskiwała od konsumentów zgody na przedstawienie oferty marketingowej Netii za pośrednictwem stron internetowych4. W treści ww. strony [***] umieszczała następujący komunikat: „1. Zapoznałem się z regulaminem i chcę wziąć udział w programie www.graj-wygraj.pl (…) 4. Wyrażam zgodę na przetwarzanie danych przez Partnerów oraz przekazywanie moich danych podmiotom trzecim w celach marketingowych (…).
Dowód: pismo Spółki z dnia 6 kwietnia 2017 r., karta nr 64-65.
Analiza treści zgód konsumentów przekazanych Netii przez jej partnerów i dołączonych przez Spółkę do pisma z dnia 6 listopada 2017 r., potwierdziła natomiast, iż zgody te nie zawierały zgody konsumentów na kontakt marketingowy ze strony Netii. Brak zgody konsumentów na kontakt marketingowy ze strony Netii potwierdziły również treści zgód przekazane przez partnerów Spółki w odpowiedzi na wezwanie Prezesa Urzędu z dnia 10 stycznia 2018 r. (pismo z dnia 6 listopada 2017 r., folder „Pytanie nr 10” , plik „zgody – zestawienie dostawców”]
1. Zapoznałem się z regulaminem i chcę wziąć udział w programie www.graj-wygraj.pl
(…..)
3. Wyrażam zgodę na przetwarzanie moich danych osobowych wymienionych w par. 20 ust. 6 Regulaminie w celach marketingowych przez [***] z siedzibą we Wrocławiu.
4. Wyrażam zgodę na przetwarzanie danych przez Partnerów oraz przekazywanie moich danych podmiotom trzecim w celach marketingowych. Użytkownikowi przysługuje prawo do dostępu do treści swoich danych, ich poprawiania oraz prawo kontroli, w tym w szczególności żądania zaprzestania przetwarzania danych ze względu na szczególną sytuację, a także prawo sprzeciwu wobec przetwarzania danych osobowych w celach marketingowych oraz wobec przekazywania danych innemu administratorowi danych.
5. Wyrażam zgodę na używanie przez [***] (Organizatora konkursu) z siedzibą we Wrocławiu i jego Partnerów telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego w rozumieniu art. 172 ust. 1 ustawy prawo telekomunikacyjne.
[***]
(pismo z dnia 6 listopada 2017 r., folder „Pytanie nr 10” ,folder „[***]” plik „Netia”]
Wyrażam zgodę na otrzymywanie informacji marketingowych za pośrednictwem telekomunikacyjnych urządzeń końcowych od [***] oraz od podmiotów trzecich, którym dane będą udostępnione.
Wyrażam zgodę na otrzymywanie informacji marketingowych poprzez użycie automatycznych systemów wywołujących od [***] oraz od podmiotów trzecich, którym dane będą udostępnione.
Wyrażam zgodę na otrzymywanie informacji handlowych drogą elektroniczną (m.in. za pośrednictwem poczty elektronicznej, wiadomości w formacie SMS i MMS).
Wyrażam zgodę na udostępnienie moich danych osobowych przez [***] podmiotom trzecim, które będą je przetwarzały w celach marketingowych.
Wyrażam zgodę na przetwarzanie moich danych osobowych przez [***] w celach marketingowych na rzecz podmiotów trzecich.
Oświadczam, że zapoznałem się z treścią Regulaminu i go akceptuję.
[***]
(pismo z dnia 6 listopada 2017 r., folder „Pytanie nr 10” , plik „zgody – zestawienie dostawców”]
Korzystając z okazji chciałabym/chciałbym zapytać, czy wyrazi P/P zgodę na kontaktowanie się w przyszłości z P/P w celach sprzedażowych, abyśmy mieli możliwość dotarcia z najnowszymi i atrakcyjnymi ofertami? TAK/NIE
Czy w przypadku pojawienia się na rynku atrakcyjnej oferty od innego Dostawcy usług już przez P/P posiadanych, wyrazi P/P zgodę na kontakt celem jej przedstawienia? TAK/NIE
Czy wyraża P/P zgodę na otrzymywanie od Dostawców usług oraz innych podmiotów informacji
handlowych drogą elektroniczną w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. Nr 144, poz. 1204 z późn. zm.)? TAK/NIE
Kończąc naszą rozmowę, poinformuję jeszcze, że wyrażenie zgody jest dobrowolne, a zgoda może być wycofana w każdym czasie. W przypadkach wymienionych w art.23 ust. 1 pkt 4 i 5 ustawy o ochronie danych osobowych ma P/P prawo do pisemnego, umotywowanego żądania zaprzestania przetwarzania swoich danych osobowych oraz prawo wniesienia sprzeciwu wobec przetwarzania danych w celach marketingowych.
Zgodnie z informacjami przekazanymi przez partnera w piśmie z dnia 19.01.2018 r. powyższa zgoda stosowana była do lutego 2015 r.
Korzystając z okazji chciałabym/chciałbym zapytać, czy wyrazi P/P zgodę na kontaktowanie się w przyszłości z P/P w celach sprzedażowych, abyśmy mieli możliwość dotarcia z najnowszymi i atrakcyjnymi ofertami? TAK/NIE
Czy w przypadku pojawienia się na rynku atrakcyjnej oferty od innego Dostawcy usług już przez P/P posiadanych, wyrazi P/P zgodę na kontakt celem jej przedstawienia? TAK/NIE
Czy wyraża P/P zgodę na kontakt drogą telefoniczną w celu marketingu bezpośredniego produktów i usług telekomunikacyjnych, energii elektrycznej, gazu, usług finansowych i innych świadczonych przez Dostawców usług?. TAK/NIE
Czy wyraża P/P zgodę na otrzymywanie od Dostawców usług oraz innych podmiotów informacji handlowych drogą elektroniczną w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. Nr 144, poz. 1204 z późn. zm.)? TAK/NIE
Czy wyraża P/P zgodę na kontakt ze strony Dostawców wcześniej wymienionych usług celem prezentacji ich oferty? TAK/NIE
Informuję, że P/P dane osobowe są przetwarzane przez Dostawców usług w celu zawarcia i wykonywania Umowy, a także wypełniania prawnie usprawiedliwionych celów Dostawców usług, w tym sprzedaży produktów i usług oraz działań marketingowych podejmowanych samodzielnie lub we współpracy z innymi podmiotami
Poinformuję jeszcze, już na koniec naszej rozmowy, że wyrażenie zgody jest dobrowolne, a zgoda może być wycofana w każdym czasie. W przypadkach wymienionych w art.23 ust. 1 pkt 4 i 5 ustawy o ochronie danych osobowych ma P/P prawo do pisemnego, umotywowanego żądania zaprzestania przetwarzania swoich danych osobowych oraz prawo wniesienia sprzeciwu wobec przetwarzania danych w celach marketingowych.
Dziękuję za rozmowę i poświęcony czas, życzę miłego dnia.
Zgodnie z informacjami przekazanymi przez partnera w piśmie z dnia 19.01.2018 r. powyższa zgoda stosowana była w okresie od marca 2015 do lipca 2017 r.
[***]
(pismo z dnia 6 listopada 2017 r., folder „Pytanie nr 10” , plik „zgody – zestawienie dostawców”]
Wyrażam zgodę na przekazywanie przedsiębiorcom współpracujących z [***] (w szczególności przedsiębiorcom telekomunikacyjnym, instytucjom finansowym, windykacyjnym, ubezpieczeniowym, firmom energetycznym i innym przedsiębiorcom) moich danych osobowych podanych w procesie rejestracji w celu umożliwienia im samodzielnego przedstawienia mi swojej oferty telefonicznie, mailowo i pisemnie.
Wyrażam zgodę na otrzymywanie informacji handlowych drogą elektroniczną od [***] z o.o. oraz przedsiębiorców z nią współpracujących na podany przeze mnie w procesie rejestracji adres poczty elektronicznej.
Wyrażam zgodę na korzystanie przez [***] i przedsiębiorców z nią współpracujących z telekomunikacyjnych urządzeń końcowych dla celów marketingu bezpośredniego.
Treść zgody przekazana przez [***] w piśmie z dnia 7 lutego 2018 r.:
Wyrażam zgodę na przetwarzanie przez [***] oraz firmy z nią współpracujące moich danych osobowych, zawartych w formularzu powyżej. Dane te będą wykorzystywane w celach marketingowych, a w szczególności w celu wysyłania do Państwa ofert handlowych, informacji o promocjach i rabatach oraz newsletterów.
Wyrażam zgodę na otrzymywanie niezamówionej informacji handlowych z użyciem adresu e-mail lub numeru telefonu, podanego w formularzu.
Wyrażam zgodę na wykorzystanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego z użyciem danych wskazanych w formularzu powyżej.
[***]
(pismo z dnia 6 listopada 2017 r., folder „PYTANIE nr 10_korespondencja” , plik „[***]” Re: Postępowanie UOKiK]
Wyrażam zgodę na przekazywanie przedsiębiorcom współpracujących z [***] (w szczególności przedsiębiorcom telekomunikacyjnym, instytucjom finansowym, windykacyjnym, ubezpieczeniowym, firmom energetycznym i innym przedsiębiorcom) moich danych osobowych podanych w procesie rejestracji w celu umożliwienia im samodzielnego przedstawienia mi swojej oferty telefonicznie, mailowo i pisemnie.
Wyrażam zgodę na otrzymywanie informacji handlowych drogą elektroniczną od [***] oraz przedsiębiorców z nią współpracujących na podany przeze mnie w procesie rejestracji adres poczty elektronicznej.
Wyrażam zgodę na korzystanie przez [***] i przedsiębiorców z nią współpracujących z telekomunikacyjnych urządzeń końcowych dla celów marketingu bezpośredniego.
Treść zgody przekazana przez [***] w piśmie z dnia 29 stycznia 2018 r.:
Wyrażam zgodę na przetwarzanie moich danych osobowych przez Spółkę [***] w celach marketingowych, statystycznych, informacyjnych.
Wyrażam zgodę wykorzystywanie przez [***] moich danych osobowych podanych w procesie rejestracji w celu przedstawienia mi swojej oferty telefonicznie, mailowo i pisemnie.
Wyrażam zgodę na przekazywanie przedsiębiorcom współpracujących z [***] (w szczególności przedsiębiorcom telekomunikacyjnym, instytucjom finansowym, windykacyjnym, ubezpieczeniowym, firmom energetycznym i innym przedsiębiorcom) moich danych osobowych podanych w procesie rejestracji w celu umożliwienia im samodzielnego przedstawienia mi swojej oferty telefonicznie, mailowo i pisemnie.
Wyrażam zgodę na otrzymywanie informacji handlowych drogą elektroniczną od [***] oraz przedsiębiorców z nią współpracujących na podany przeze mnie w procesie rejestracji adres poczty elektronicznej.
5 Zgodnie z przekazanymi informacjami przekazanymi w trakcie postępowania – treść zgody i rekordy z bazy danych konsumentów, które przekazane zostały Netii przez [***] pochodziły od dostawcy zewnętrznego firmy [***].
Wyrażam zgodę na korzystanie przez [***] i przedsiębiorców z nią współpracujących z telekomunikacyjnych urządzeń końcowych dla celów marketingu bezpośredniego.
Dowód: załącznik do pisma Spółki z dnia 6 listopada 2017 r.- płyta CD karta nr 381; pismo [***] z dnia 19.01.2018 r., karta nr 443-444; pismo [***] z dnia 29 stycznia 2018 r., karta nr 802-803; pismo [***] z dnia 7.02.2018 r., karta nr 810-811; pismo [***] z dnia 25.01.2018 r., karta nr 788-790.
Ponadto w większości przypadków treść ww. zgód nie była elementem rekordu w bazach udostępnionych Netii. Powyższe potwierdzają pisma partnerów Spółki – [***]., [***] oraz spółki [***]., którzy poinformowali, iż treść przedmiotowych zgód nie była przekazywana przez kontrahentów Spółki wraz z rekordem.
Dowód: załącznik do pisma Spółki z dnia 6 listopada 2017 r.- płyta CD karta nr 381; pismo [***] z dnia 19.01.2018 r., karta nr 441; pismo [***] z dnia 29 stycznia 2018 r., karta nr 796; pismo [***] z dnia 7.02.2018 r., karta nr 810.
Jedynie z informacji przekazanych przez [***] wynika, iż treść zgód była elementem rekordu w bazach udostępnionych Netii od 2015 r. do dnia doręczenia Spółce wezwania Prezesa Urzędu z dnia 10 stycznia 2018 r.
Dowód: pismo [***] z dnia 25.01.2018 r., karta nr 790.
W toku przedmiotowego postępowania Prezes Urzędu przeprowadził również analizę umów zawartych z podmiotami zewnętrznymi odpowiedzialnymi za kontakty telefoniczne z konsumentami. Analiza stanu faktycznego wskazała, że również w umowach zawieranych z TS External, w kontekście posługiwania się przez te podmioty własnymi bazami danych, nie określono obowiązku kierowania propozycji zawarcia umowy jedynie do osób, co do których podmioty te uzyskały zgodę przewidzianą w art. 172 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 2354., dalej również: „pt”) Dla przykładu6: zgodnie z § 3 umowy agencyjnej zawartej pomiędzy Netią, [***].,[***] (zleceniodawcy) a [***] (zleceniobiorca) obowiązki zleceniobiorcy polegają w szczególności na: [***]. Załącznikiem 4 do ww. umowy jest [***], zaś załącznikiem 13 [***]. Wymienione procedury nie nakładają na zleceniobiorcę obowiązku kierowania propozycji zawarcia umowy jedynie do osób, które wyraziły na to zgodę, jak również nie przewidują zakazu kierowania ww. propozycji do osób, które nie wyraziły na to zgody. [***] przewiduje natomiast obowiązek prowadzenia rozmowy w oparciu o skrypt sprzedażowy uzgodniony z Netią (pkt 7 lit. a). Jednocześnie z pkt 1 [***]7, [***] (np. załącznik nr A do umowy agencyjnej zawartej z [***] w dn. 15 kwietnia 2016 r.).
Dowód: załącznik do pisma Spółki z dnia 27 lipca 2017 r. umowa agencyjna zawarta pomiędzy Netią, [***]., [***]. a [***]., karta nr 240-249.
Jak wynika z wyjaśnień Spółki, zgody na użycie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych dla celów marketingu bezpośredniego pozyskiwane były również przez Przedsiębiorcę w trakcie rozmów telefonicznych przeprowadzanych bezpośrednio przez konsultantów zespołów zewnętrznych (TS External) oraz wewnętrznych (TS i ES).
Rozmowy telefoniczne odbywały się na podstawie przygotowanych przez Spółkę skryptów sprzedażowych uszczegółowiających elementy aktualnej oferty. Skrypty sprzedażowe przygotowane przez Przedsiębiorcę na potrzeby takich rozmów zakładały obowiązek zastosowania przez konsultanta tzw. [***].
6 Umowy zawierane z agentami konstruowane są w zbliżony sposób i zawierają bardzo podobne lub identyczne postanowienia.
7 [***]
Zgodnie ze Scenariuszem rozmowy sprzedażowej kampanie wychodzące [***] rozmowa sprzedażowa rozpoczynała się od powitania, po którym następował ww. etap nazywany „[***]”. Wymienione elementy scenariusza przedstawiono poniżej:
1. Powitanie
Dzień dobry [pauza] nazywam się [imię i nazwisko], reprezentuję firmę Netia/[***]/firmę [***], dostawcę usług telekomunikacyjnych. Chciałbym/chciałabym porozmawiać o usługach oferowanych przez Nas.
2. [***]
Przykład – nowa sprzedaż: [uśmiech]
1. Kontaktuję się ponieważ przygotowaliśmy w dniu dzisiejszym dla Pana/i specjalne rozwiązanie. Proszę mi powiedzieć, czy wyraża Pan/i zgodę na przedstawienie propozycji w trakcie tej rozmowy oraz na kontakty telefoniczne w przyszłości, gdy pojawią się nowe równie atrakcyjne możliwości?
2. W związku z przepisami prawa telekomunikacyjnego niezbędna jest Pana/i zgoda do przedstawienia obecnej propozycji oraz możliwości kontaktu w przyszłości. Czy wyraża Pan/i zgodę na rozmowę?
Powyższe wytyczne wprowadzone zostały przez Spółkę w 2016 r.
Dowód: pismo Spółki z dnia 17 czerwca 2016 r., karta nr 29-30 oraz załącznik do pisma – płyta CD karta nr 45; załącznik do pisma Spółki z dnia 27 lipca 2017 r., karta nr 165.
W piśmie z dnia 31 maja 2017 r. Spółka stwierdziła dodatkowo, iż w zakresie pozyskiwania zgód i kontaktu telefonicznego w zakresie bazy własnej, baz pozyskanych oraz baz pozyskanych od podmiotu trzeciego ustaliła jednorodne zasady uzyskiwania zgód od potencjalnych klientów. Wspominane zasady nakładają na konsultanta prowadzącego rozmowę z nowym klientem obowiązek zadania jednego z pięciu pytań:
Czy możemy porozmawiać? (po akceptacji klienta kontynuacja celu rozmowy)
Czy wyraża Pan/Pani zgodę na telefoniczne przedstawienie nowej (najnowszej) propozycji usług telekomunikacyjnych Netii?
Czy wyraża Pan/Pani zgodę na telefoniczne przedstawienie szczegółów propozycji usług firmy Netia?
Czy wyraża Pan/Pani zgodę na telefoniczne przedstawienie oferty dotyczącej usług telekomunikacyjnych?
Czy wyraża Pan/Pani zgodę na telefoniczne przedstawienie oferty handlowej?
Spółka zastrzega również, iż za błędne uważane będzie [***]. Naruszenie wspominanej zasady skutkuje [***]. Dodatkowo w każdej sytuacji, gdy [***] .
Treść powyższych zasad przekazywana jest zespołom TS i ES oraz pracownikom „autoryzowanych partnerów” za pomocą skrzynki mailowej [***]. Służy on do przekazywania informacji istotnych w zakresie procesu sprzedażowego, w tym w zakresie pozyskiwania zgód marketingowych. Po dokonaniu weryfikacji przez [***] wysyłane są powtórne powiadomienia i przypomnienia o zasadach. Ponadto Spółka stosuje zasady cyklicznego informowania konsultantów [***] o obowiązujących zasadach w zakresie procesu sprzedażowego, w tym w zakresie pozyskiwania zgód. Powyższe wytyczne wprowadzone zostały przez Spółkę w maju 2017 r.
Dowód: pismo Spółki z dnia 31 maja 2017 r., karta nr 77-79; pismo Spółki z dnia 6
Zgodnie ze stanowiskiem Spółki wytyczne w zakresie przekazanym w postępowaniu wyjaśniającym odnoszą się do procedury pozyskiwania zgód marketingowych zgodnie z treścią art. 172 w związku z art. 174 ustawy Prawo Telekomunikacyjne. Wytyczne były każdorazowo wysyłane komunikatem celem uspójnienia kwestii prawidłowego pozyskiwania zgód od potencjalnych klientów Spółki. Spółka w odpowiedzi na wezwanie Prezesa Urzędu nie wskazała, które z nagrań rozmów doręczonych w toku postepowania wyjaśniającego przeprowadzono na podstawie ww. wytycznych.
Z informacji zebranych w toku postępowania wynika również, iż Spółka dokonuje oceny konsultantów pod względem stosowania wytycznych wynikających z zasad uzyskiwania zgód od potencjalnych klientów. Konsultanci powinni stosować się do zaleceń i korzystać z treści wskazanych w [***]. Zgodnie z informacjami przekazanymi przez Przedsiębiorcę, konsultanta pod kątem zapytania o zgodę na przedstawienie oferty kontroluje [***] oraz [***]. Zgodnie ze stanowiskiem Przedsiębiorcy w rozmowach przeprowadzanych przez konsultantów z konsumentami weryfikowane jest [***].
Przedsiębiorca wskazał również, iż [***]. Dodatkowo wszyscy konsultanci mają dostęp do [***].
Dowód: pismo Spółki z dnia 31 maja 2017 r., karta nr 90; pismo Spółki z dnia 6 listopada 2017 r., karta nr 319.
Z przekazanych przez Przedsiębiorcę informacji, wynika, iż w niektórych przypadkach Spółka stosuje również [***]. Zgodnie z informacją przekazaną przez Spółkę o dokonanych [***] od maja 2017 r. w związku z niespełnieniem wymagań dotyczących prowadzenia rozmowy telefonicznej do konsumentów niebędących abonentami Spółki w celach marketingowych na podstawie przekazanych przez Spółkę wytycznych, [***]. W przypadku stwierdzenia błędów w rozmowie związanych z uzyskiwaniem zgody konsumenta na kontakt w celu marketingu bezpośredniego oprócz mechanizmu [***] Spółka co najmniej do 25 stycznia 2018 r. nie podejmowała działań rekompensacyjnych względem konsumenta.
Dowód: pismo Spółki z dnia 6 listopada 2017 r. karta nr 319 oraz załącznik do pisma Spółki – płyta CD karta nr 381; pismo Spółki z dnia 9 listopada 2017 r., karta nr 383; pismo Spółki z dnia 25 stycznia 2018 r. karta nr 446.
Prezes Urzędu na podstawie analizy nagrań rozmów telefonicznych przeprowadzonych przez Spółkę w 2015, 2016 i 2017 r. z konsumentami niebędącymi dotychczasowymi abonentami Netii ustalił, że w wielu przypadkach Spółka nie stosowała opisanych wyżej reguł. Wynika z nich, że Spółka nie weryfikowała, czy konsumenci, do których wykonywane są połączenia telefoniczne, udzielili uprzednio zgody na użycie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych dla celów marketingu bezpośredniego oraz przedstawiała ofertę Spółki bez uzyskania uprzedniej zgody konsumentów.
Poniżej umieszczono fragmenty przykładowych rozmów z tzw. nowymi klientami będącymi konsumentami, które przekazane zostały przez Spółkę w toku postępowania wyjaśniającego (N – konsultant Netii, K – konsument) przeprowadzone przez TS – Internal8.
8 Zgodnie z wyjaśnieniami Spółki z dnia 9 listopada 2017 r. rozmowy przeprowadzone zostały na podstawie zasad przekazanych za pomocą skrzynki mailowej [***].
[***] [pismo z 17 czerwca 2016 r., folder „rozmowy 2016”]
N: Halo? Dzień dobry
K: Halo.
N: Monika [niezrozumiałe], firma „Netia” z tej strony. Czy ja rozmawiam z osobą, która decyduje o takich usługach, jak internet, telefon, telewizja?
K: Tak
N: Ja się kontaktuję, ponieważ, yy.., firma „Netia” tutaj w pana okolicy posiada nowe okablowania, co daje nam możliwość świadczenia usług telekomunikacyjnych najwyższej jakości, a panu daje możliwość tutaj, yy.. na tą obniżkę cen na takie usługi jak internet, telefon, telewizja. Czy mogę przejść do szczegółów?
K: Proszę..
(…)
N (ok. 1:15 min): (…) więc tak, tutaj, jeśli chodzi o trzy usługi, tutaj by pana interesowało internet, telefon, telewizja?
K: Bardziej sam internet. Więcej nic mnie nie interesuje.
N: Mhm. Sam internet. A na przykład jaka prędkość? Bo my mam taką prędkość, yy.., 10, 50 lub 100 mega tutaj.
K: Zależy, jakie kwoty by były…
N: [niezrozumiałe] mówię, tutaj, jeżeli chodzi o 10, to jest 39,90. Za 50 mega to jest 49,90, a za 100 – 59,90.
K: No ja akurat chyba mam 20 mega za tam 50 złotych, ale to nie wiem, kiedy mi ta umowa się skończy za bardzo no..
N: Mhm, to może ja tutaj się jutro z panem skontaktuję, a pan by sprawdził sobie do kiedy ma pan umowę i poproszę wtedy byśmy mogli porozmawiać, dobrze?
K: Yy.. ja nie mam nawet jak za bardzo sprawdzić, do kiedy mam umowę, bo… ja nie wiem nawet gdzie [niezrozumiałe] i nie pamiętam, kiedy była zawierana ona; nie powiem pani tego nawet..
N: No.. to proszę, pan zadzwoni do obecnego operatora. U jakiego operatora pan teraz ma… internet?
K: Teraz mam chyba w Inter Netii, coś takiego [niezrozumiałe].
N: Dobrze. No to może pan zadzwoni po prostu i tutaj zobaczy. A ja może tutaj, yy.., no nie wiem, czy po niedzieli na przykład, czy któregoś dnia po prostu odezwę, dobrze?
K: No dobrze, dobrze.
N: Mhm, dziękuję bardzo. Do widzenia.
Nagranie z dnia 16.03.2017 r.
[***]
[pismo z 31 maja 2017 r., folder „nowa sprzedaż” – 2017 r.]
N: Halo, dzień dobry.
K: Dzień dobry.
N: Z tej strony Damian [***], dzwonię z firmy „Netia”. Czy mam przyjemność rozmawiać z właścicielką tego telefonu?
K: Tak.
N: Bardzo mi miło. Tutaj kontaktuję się z panią, ponieważ w pani okolicy nasi technicy montują światłowody i ja właśnie w tej sprawie w celu przybliżenia naszej propozycji jaką jest telewizja i internet. Może poświęci mi pani dwie minutki?
K: To znaczy… O czym będziemy rozmawiać?
N: O telewizji i o internecie.
K: No to proszę mówić, proszę.
(…)
N (ok. 2:02 min): Bo ja miałbym np. tutaj dla pani taką propozycję, tak? Mianowicie np. telewizji i telefonu komórkowego, tak?
K: No…
N: Za jedyne… Powiedzmy… za telewizję miałaby pani ok. 35 zł, tak? (…)
(…)
N: Ale miałbym tutaj taką propozycję dla pani. Mianowicie karty SIM do telefonu komórkowego, gdzie miałaby pani abonament jedyne 19,90 zł. Z czego miałaby pani połączenia na komórki, do wszystkich sieci i stacjonarne całkowicie…
(…) [konsumentka niezainteresowana]
[***] [pismo z 17 czerwca 2016 r., folder „rozmowy dla uokik 2015”]
N: Halo!
K: Halo!
N: Halo! Dzień dobry! Moje nazwisko [niezrozumiałe] Ilona i dzwonię z firmy „Netia”. Czy mam przyjemność rozmowy z panią Jowitą?
K: Tak, przy telefonie.
N: Witam pani Jowito. Kontaktuję się tutaj z panią, ponieważ nasza firma w tym momencie rozszerza zakres swoich proponowanych usług. W związku z czym mamy przygotowane dla pani różnego rodzaju rabaty, jak i również różne bonusy złotówkowe. Czy mogę zająć trzy minutki i przedstawić..
K: Ale ja nie jestem zainteresowana na chwilę obecną, także dziękuję bardzo. Do widzenia.
N: Dziękuję, do widzenia!
Nagranie z dnia 15.03.2016 r.
[***] [pismo z 17 czerwca 2016 r., folder „rozmowy 2016”]
N: Dzień dobry.
K: Dzień dobry.
N: Nazywam się Dawid [niezrozumiałe]. Dzwonię z firmy „”Netia”. Tutaj kontaktuję się z panem, ponieważ nasza firma dokonała modernizacji łączy w pańskiej lokalizacji. Dzięki czemu przygotowaliśmy lepsze jakościowo usługi w atrakcyjnej cenie. Pozwoli pan na chwilę rozmowy w tym temacie?
K: Proszę pana, to jest zbyteczne, bo ja byłem u was.. teraz jestem w… innej tej, także dziękuję bardzo.
N: Mhm.., a pamięta pan, do kiedy ma pan to zobowiązanie? W tej innej „tej”?
K: Proszę pana, tak.. jeszcze jest rok albo więcej nawet, także nie ma możliwości. Do widzenia.
N: Do usłyszenia proszę pana.
Nagranie z dnia 15.03.2016 r.
[***] [pismo z 17 czerwca 2016 r., folder „rozmowy 2016”]
N: Halo? Dzień dobry.
K: Dzień dobry.
N: Moje nazwisko [***] Magdalena. Ja dzwonię do pani z firmy „Netia”. Kontaktuję się ponieważ we Wrocławiu nasza firma zmodernizowała łącze i dzięki temu możemy pani zaproponować, na bardzo atrakcyjnych warunkach, takie usługi, jak telefon, internet oraz telewizję. Czy..
K: Nie, dziękuję na razie, dziękuję..
N: Halo?
K: Dziękuję bardzo, do widzenia.
N: Do widzenia.
Nagranie z dnia 15.03.2016 r.
[***] [pismo z 17 czerwca 2016 r., folder „rozmowy 2016”]
N: Halo? Dzień dobry
K: Słucham
N: Aneta [***], dzwonię z firmy „Netia”. Czy z panią Elżbietą rozmawiam?
K: Słucham.
N: Kontaktuję się ponieważ nasza firma w ostatnim czasie w Białymstoku zmodernizowała centralę i mamy dla klientów propozycję skorzystania z naszych usług na korzystnych warunkach. Poświęci mi pani chwilę na rozmowę?
K: Nie, nie, jestem w pracy, ale w tej chwili też nie wiem. Nie wiem, kiedy mi się moja umowa kończy, muszę się nad tym zastanowić, także w tej chwili nie jestem gotowa, żeby podejmować jakiekolwiek decyzję.
Nagranie z dnia 22.02.2017 r.
[***] [pismo z 31 maja 2017 r., folder „nowa sprzedaż” – 2017 r.]
N: Halo! Dzień dobry.
K: Dzień dobry.
N: Nazywam się [***] Kamil, dzwonię z firmy „Netia”. Kontaktuję się z panią, aby poinformować, że w pani okolicy pojawiły się nowe, lepsze warunki techniczne na świadczenie usług internetu światłowodowego. Czy wyraża pani zgodę na przedstawienie szczegółów propozycji?
K: Wie pan co? Ja rozmawiałam kilka dni temu z kimś od was [niezrozumiałe] wydzwaniano i mówiłam, że ja mam umowę na dłuższy czas na internet, także nie interesuje mnie żadna inna propozycja.
N: Dobrze, w takim razie dziękuję pani bardzo, do widzenia.
K: Proszę bardzo, do widzenia.
Dowód: załącznik do pisma Spółki z dnia 17 czerwca 2016 r. – płyta CD karta nr 45, załącznik do pisma Spółki z dnia 31 maja 2017 r. – płyta CD karta nr 98.
Ponadto w toku postępowania Spółka przekazała reklamacje od konsumentów dotyczące telefonicznych kontaktów w celach marketingowych. Konsumenci wskazywali zarówno na uciążliwość kontaktów ze strony Netii, jak i na brak na nie zgody, co obrazują poniższe cytaty:
– żądam natychmiastowego usunięcia wszystkich moich danych osobowo adresowo kontaktowych. nigdy nie wyraziłem zgody na udostępnienie ich Państwu, nie zgadzam się na dalsze ich przetwarzanie oraz dalsze udostępnianie (reklamacja Marka [***] z 27 kwietnia 2015 r., zał. do pisma Spółki z 17 czerwca 2016 r.). W dniu dzisiejszym kontaktował się ze mną telefonicznie p. [***] Piotr, który Powiedział, że reprezentuję firmę NETIA i chciał mi zaproponować ofertę. Gdy zapytałem go kto jest administratorem bazy danych z której posiada mój numer telefonu to nie udzielił mi odpowiedzi. Chciałbym zaznaczyć, że świadomie nie wyrażałem zgody na komunikację Państwa firmy ze mną na mój numer telefonu. Jeśli w jakikolwiek sposób Państwo posiadają moją zgodę na: 1. przetwarzanie danych osobowych 2. komunikację na mój numer telefonu lub adres e-mail 3. udostępniania moich danych osobowych podmiotom trzecim , to proszę o niezwłoczne poinformowanie mnie o tym fakcie. Proszę mi także powiedzieć w jaki sposób i kiedy wyraziłem taką zgodę lub w jaki sposób i kiedy Państwo taką zgodę pozyskali (reklamacja Filipa [***] 31 marca 2016 r., zał. do pisma Spółki z 17 czerwca 2016 r.),
– Witam, W dniu 1.02.2017 r otrzymałem niechciany telefon z ofertą marketingową z numeru 793 874 730 od osoby podającej się za pracownika Netii. Działając na mocy ustawy o ochronie danych osobowych proszę o przesłanie następujących informacji: 1) Jakie moje dane osobowe są w Państwa posiadaniu oraz jaka jest ich treść 2) W jaki sposób moje dane osobowe zostały Państwu przekazane 3) Jakim podmiotom moje dane osobowe zostały udostępnione. Wnoszę też sprzeciw wobec przetwarzania moich danych osobowych i żądam natychmiastowego usunięcia ich z bazy (reklamacja Krzysztofa [***] z 1 lutego 2017 r., zał. do pisma Spółki z 6 listopada 2017 r. i 25 stycznia 2018 r.),
– Zgłaszam żądanie zaprzestania wykonywania telefonów z ofertami z Waszej sieci. Od dłuższego czasu otrzymuję połączenia …). To jest nękanie z Państwa strony. Proszę, a wręcz żądam zaprzestania tych praktyk. Jeżeli połączenia te nie ustaną, zgłoszę sprawę na policję. Nie wyrażałam żadnej zgody na przekazywanie mi jakichkolwiek ofert/ materiałów marketingowych/ promocyjnych itp. (reklamacja Elżbiety [***] z 24 lutego 2017 r., zał. do pisma Spółki z 6 listopada 2017 r. i 25 stycznia 2018 r. ),
– Nie wyrażałem zgody na telefoniczne oferty handlowe a wy dręczycie mnie uporczywymi telefonami. Nie życzę sobie więcej kontaktów telefonicznych od Netia oraz spółek zależnych. (reklamacja Grzegorza [***] z 5 kwietnia 2017 r., zał. do pisma Spółki z 6 listopada 2017 r. i 25 stycznia 2018 r.),
– W ciągu ostatniego miesiąca otrzymuję od Państwa infolinii/ pracowników nawet do kilku, kilkunastu połączeń dziennie. Nie jestem Państwa klientką i nie przypominam sobie, abym zgłaszała zainteresowanie jakąkolwiek z Państwa ofert, czy podawała swój numer telefonu celem skontaktowania się ze mną (reklamacja Aleksandry [***] z 27 marca 2017 r., zał. do pisma Spółki z 6 listopada 2017 r. i 25 stycznia 2018 r. ).
W wyjaśnieniach przedstawionych Prezesowi Urzędu w piśmie z dnia 1 grudnia 2017 r. Przedsiębiorca wskazał, iż model działalności marketingowej stosowanej przez Netię w zakresie pozyskiwania nowych klientów, kwestionowany przez Prezesa Urzędu wpisuje się w powszechną praktykę na rynku B2C, w tym w szczególności praktykę panującą wśród operatorów telekomunikacyjnych. Tym samym Netia zaznaczyła, iż wedle najlepszej wiedzy Spółki praktyka ta nie była do chwili obecnej kwestionowana przez Prezesa UOKiK oraz Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej. W ocenie Spółki pojęcie „marketingu bezpośredniego” nie ma jednej, ostatecznie zaakceptowanej definicji legalnej. W konsekwencji doktryna i judykatura nie są zgodne, co do tego, w jaki sposób należy je interpretować. Spółka podkreśliła, iż w związku z powyższym (…) nie miała ona możliwości założenia na etapie tworzenia modelu, którego część składową stanowi zakwestionowana przez Prezesa UOKiK praktyka, że jego wdrożenie może potencjalnie skutkować naruszeniem zakazu, o który mowa w art. 24 OchrNPrKonU. W ocenie Przedsiębiorcy tzw. „[***]” wykorzystywany przed wystosowaniem zapytania w przedmiocie wyrażenia zgody, nie może być postrzegany jako aktywność, która stanowi przejaw marketingu bezpośredniego. Zabieg ten w ocenie Przedsiębiorcy pełni tu przede wszystkim rolę wprowadzenia do tematu rozmowy. Powinien być więc traktowany jako fragment konwersacji, który ma za zadanie ukierunkować, przez co wypełnić treścią, potencjalną zgodę konsumenta. Powyższe implikuje w ocenie Przedsiębiorcy ustalony zakres pojęcia „marketingu bezpośredniego”, którego istotą zgodnie z przedstawioną przez Spółkę jedną z definicji jest „dostarczenie informacji o możliwości nabycia towarów lub usług oraz składanie potencjalnym klientom propozycji zawarcia umowy”. Spółka zaznacza tym samym, iż zgodnie z art. 6 ust. 2 uokik propozycja zawarcia umowy obejmuje natomiast „ofertę, zaproszenie do składania ofert lub zamówień albo do podjęcia rokowań”.
Ponadto Spółka wyjaśniła, iż w jej ocenie dyspozycja art. 172 pt adresuje względny zakaz wyłącznie do podmiotu, który „używa” automatycznych systemów wywołujących i telekomunikacyjnych urządzeń końcowych abonentów lub użytkowników końcowych. Spółka podkreśliła tutaj trafny jej zdaniem prymat wykładni językowej art. 172 ust.1 pt, co pozwala przyjąć, iż wystąpienie spójnika „i”, pomiędzy określeniami „telekomunikacja urządzenia końcowego” i „automatyczne systemy wywołujące” przesądza o tym, iż względnemu zakazowi podlega wykorzystywanie dla celów marketingu bezpośredniego telekomunikacyjnych urządzeń końcowych tylko w przypadku, w którym jest to połączone z wykorzystywaniem w tym samym czasie automatycznego systemu wywołującego. Spółka podniosła powyższe z uwagi na fakt, iż w jej ocenie praktyka będąca przedmiotem niniejszego postępowania, w przeważającej części nie polegała na posługiwaniu się „automatycznymi systemami wywołującymi” w trakcie korzystania z telekomunikacyjnych urządzeń końcowych potencjalnych klientów na cele marketingu bezpośredniego.
Niezależnie od powyższego Przedsiębiorca poddał również w wątpliwość możliwość przypisania mu odpowiedzialności za naruszenie zakazu, o którym mowa w art. 24 uokik za działania zlecane „na zewnątrz”, w sytuacji w której Spółka określiła co prawda cel działań marketingowych, ale nie określiła ani formy w jakiej działania mają być realizowane, ani instrumentów, które mają zostać docelowo wykorzystane przez [xxx}.
W przedmiotowym piśmie Spółka podkreśliła, iż w toku postepowania wdrożyła szereg rozwiązań systemowych, które miały na celu wzmocnienie kontroli nad działaniami realizowanymi przez konsultantów wewnątrz organizacji oraz na zewnątrz przez partnerów– TS External. Wskazała tu m.in. na wprowadzenie jednorodnych zasad uzyskiwania zgód od potencjalnych klientów na cele marketingu bezpośredniego przez zespoły wewnętrzne TS i ES oraz partnerów zewnętrznych TS External, które przekazywane są za pomocą skrzynki mailowej [***], zintensyfikowanie odsłuchów rozmów telefonicznych oraz wprowadzenia [***] (8.07.2016 r.). Ponadto Spółka poinformowała o wprowadzeniu obowiązku cyklicznego przypominania w organizacji o zasadach obowiązujących w zakresie działań sprzedażowych realizowanych w celu marketingu bezpośredniego. Spółka w przedmiotowym piśmie przekazała również wzór nowej umowy z partnerami zewnętrznymi, od których pozyskiwane były dane potencjalnych klientów na potrzeby marketingu bezpośredniego realizowanego za pomocą telekomunikacyjnych urządzeń końcowych tych klientów, do której treści w kwestiach będących przedmiotem postępowania, Prezes Urzędu zgłosił zastrzeżenia. Niezależnie od powyższego Netia podkreśliła, iż z dniem 18 września 2017 r. podjęła decyzję o likwidacji działu [***] w części zajmującego się obsługą i wykonywaniem działań marketingowych na bazach klientów pozyskanych od podmiotów trzecich, a także decyzję o całkowitym zakończeniu współpracy z partnerami zewnętrznymi TS External. W toku przedmiotowego postępowania Spółka przekazała również wzór nowej umowy z ww. partnerami zewnętrznymi TS External na wypadek podjęcia decyzji o ponownym nawiązaniu takie współpracy, do której postanowień Prezes Urzędu zgłosił uwagi. Dodatkowo Netia w piśmie z dnia 1 grudnia 2018 r. poinformowała, iż prowadzi negocjacje [***]. W piśmie z dnia 6 lutego 2019 r. Przedsiębiorca poinformował, iż w [***] zakończony został proces wypowiadania umów z partnerami zewnętrznymi, od których pozyskiwane były dane potencjalnych klientów na potrzeby marketingu bezpośredniego realizowanego za pomocą telekomunikacyjnych urządzeń końcowych tych klientów. Spółka poinformowała również, iż na potrzeby niniejszego postępowania bazy klientów pozyskane na podstawie zawartych umów o udostepnienie baz danych z partnerami zostały zarchiwizowane zgodnie z zasadami ochrony danych osobowych celem wykonania przez Spółkę uprawnień konsumentów wynikających z przysporzenia przewidzianego niniejszą decyzją.
Z informacji zebranych w toku postępowania wynika, iż liczba konsumentów dotkniętych uprawdopodobnioną w toku niniejszego postępowania praktyką tj. konsumentów niebędących abonentami Spółki, których dane pozyskane zostały od partnerów zewnętrznych i zgodnie z przekazanymi przez Netię informacjami znajdowały się w bazie Spółki to [***] osób.
Dowód: pismo Spółki z dnia 1 grudnia 2017 r. karta nr 396-401; pismo Spółki z dnia 11 grudnia 2018 r., karta nr 929-930.; pismo Spółki z dnia 6 lutego 2019 r., karta nr 958-959.
Mając na uwadze zebrany materiał dowodowy, Prezes UOKiK zważył, co następuje:
Naruszenie interesu publicznego
Stosownie do art. 1 ust. 1 uokik, ochrona interesów przedsiębiorców i konsumentów podejmowana w ramach działań Prezesa Urzędu jest prowadzona w interesie publicznym.
Ingerencja Prezesa Urzędu ma na celu ochronę interesów zbiorowości, a nie wprost poszczególnych, indywidualnych uczestników rynku. Naruszenie interesu publicznego stanowi bezwzględny warunek uznania kompetencji Prezesa Urzędu do rozstrzygnięcia określonej sprawy. Interes publiczny zostaje naruszony wówczas, gdy działania przedsiębiorcy godzą w interesy ogólnospołeczne i dotykają szerokiego kręgu uczestników rynku, zaburzając jego prawidłowe funkcjonowanie. Naruszenie interesu publicznego stanowi podstawę do rozstrzygnięcia przez Prezesa Urzędu sprawy w oparciu o przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.
W ocenie Prezesa Urzędu, rozpatrywana sprawa ma charakter publiczny, ponieważ wiąże się z ochroną praw potencjalnie nieograniczonej liczby konsumentów, którzy mogli być narażeni na negatywne skutki praktyki stosowanej przez Spółkę. Interes publiczny przejawia się także w postaci zbiorowego interesu konsumentów. Naruszenie zbiorowych interesów konsumenta należy tu analizować nie tylko w kontekście naruszenia interesów stricte ekonomicznych (o wymiarze majątkowym), ale również pozaekonomicznych (w tym szeroko rozumianego zabezpieczenie przed niechcianą ingerencją przedsiębiorcy w prywatność konsumenta, prawa konsumentów do wolności przed otrzymywaniem niechcianej informacji handlowej, prawa do otrzymywania prawdziwej, rzetelnej i pełnej informacji o podmiotach, które kontaktują się z konsumentem w celach marketingowych na podstawie uprzednio udzielonej zgody na taki kontakt oraz uczestniczenia w przejrzystych i niezakłóconych warunkach rynkowych). Z uwagi na to, że w niniejszej sprawie ma miejsce naruszenie przez Spółkę interesu publicznego, możliwe jest poddanie kwestionowanych działań Spółki ocenie w świetle przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, pod kątem stosowania przez nią praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów.
Uprawdopodobnienie stosowania przez Netia S.A. praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów
Zgodnie z art. 28 ust. 1 uokik, jeżeli w toku postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów zostanie uprawdopodobnione − na podstawie okoliczności sprawy, informacji zawartych w zawiadomieniu, o którym mowa w art. 100 ust. 1 uokik, lub będących podstawą wszczęcia postępowania − że został naruszony zakaz, o którym mowa w art. 24 uokik, a przedsiębiorca, któremu jest zarzucane naruszenie tego zakazu, zobowiąże się do podjęcia lub zaniechania określonych działań zmierzających do zakończenia naruszenia lub usunięcia jego skutków, Prezes Urzędu może, w drodze decyzji, zobowiązać przedsiębiorcę do wykonania tych zobowiązań. W przypadku gdy przedsiębiorca zaprzestał naruszania zakazu, o którym mowa w art. 24, i zobowiąże się do usunięcia skutków tego naruszenia, zdanie pierwsze stosuje się odpowiednio.
Istota decyzji zobowiązującej polega na zawarciu quasi-porozumienia pomiędzy Prezesem UOKiK a przedsiębiorcą10. W doktrynie podkreśla się, że decyzja zobowiązująca stanowi jeden z najbardziej skutecznych mechanizmów będących w dyspozycji Prezesa UOKiK,
9 Interpretacja pojęcia „interes” konsumentów została dokonana w orzecznictwie dotyczącym niedozwolonych postanowień umownych, jako jednej z przesłanek z art. 3851 § 1 k.c., która przez analogię może mieć zastosowanie przy zakazie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów: naruszenie interesów konsumenta zachodzi wówczas, gdy zostaną naruszone jego interesy ekonomiczne, ale również zostanie spowodowany jego dyskomfort, wynikający z naruszenia jego prywatności, wygody, poczucia godności osobistej, satysfakcji z zawarcia umowy o określonej treści” (Z artykułu I. Wesołowskiej – „Przesłanki uznania praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów” (IKAR 2014, Nr 4, str. 8).
10 D. Miąsik (w:) T. Skoczny (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów Komentarz, Warszawa 2009 r., s. 1048.) których celem jest doprowadzenie działań przedsiębiorców do stanu zgodności z prawem ochrony konkurencji i konsumentów. Przyczyną wysokiej skuteczności procedury zobowiązującej jest przede wszystkim proporcjonalne rozłożenie obciążeń i korzyści po obu stronach tej relacji administracyjno-prawnej. Każda ze stron, tj. Prezes UOKiK i przedsiębiorca wnosi swoisty „wkład” w doprowadzenie do stanu zgodności z prawem, poświęcając z reguły pewne wartości, a w zamian zyskując inne, przy czym ostatecznie zyskuje konsument, którego interes podlega szczególnej ochronie11.
Wobec powyższego analiza przepisu art. 28 ust. 1 uokik pozwala jednoznacznie stwierdzić, że Prezes UOKiK może wydać powyższą decyzję w sytuacji łącznego spełnienia przesłanek:
1. uprawdopodobnienia w trakcie postępowania stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów;
2. zobowiązania się przedsiębiorcy do podjęcia lub zaniechania określonych działań zmierzających do zakończenia naruszenia lub usunięcia jego skutków;
3. uznania przez Prezesa UOKiK za celowe nałożenie obowiązku wykonania przedłożonego przez przedsiębiorcę zobowiązania.
Zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 uokik, zakazane jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Natomiast art. 24 ust. 2 uokik stanowi, że przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami zachowanie przedsiębiorcy. Na gruncie niniejszej sprawy zbiorowe interesy konsumentów podlegają zatem ochronie przed wymierzonymi w nie naruszeniami, polegającymi na sprzecznych z prawem działaniach przedsiębiorców.
W związku z powyższym, dla uznania działania przedsiębiorcy za niezgodne z zawartym w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów zakazem stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów należy wykazać, że spełnione zostały kumulatywnie trzy następujące przesłanki:
1. kwestionowane działanie jest działaniem przedsiębiorcy;
2. działanie to jest bezprawne;
3. działanie to godzi w zbiorowy interes konsumentów.
Status przedsiębiorcy
Zgodnie z art. 4 pkt 1 uokik pod pojęciem przedsiębiorcy należy rozumieć m.in. przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców (Dz. U. z 2018 r. poz. 646). Należy przy tym zauważyć, że w dniu 30 kwietnia 2018 r. weszła w życie ustawa z dnia 6 marca 2018 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo przedsiębiorców oraz inne ustawy dotyczące działalności gospodarczej (Dz. U. 2018 poz. 650), która to uchyliła ustawę o swobodzie działalności gospodarczej, niemniej jednak jej przepis przejściowy wskazał, iż do postępowań w sprawach przedsiębiorców wszczętych na podstawie przepisów dotychczasowych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców (Dz. U.
11 J. Sroczyński, Naruszenie zbiorowych interesów konsumentów: decyzja zobowiązująca (uwagi praktyczne oraz de lege ferenda), IKAR 1/2012, s.99. 2018 poz. 646), stosuje się przepisy dotychczasowe12. W związku z tym, iż niniejsze postępowanie zostało wszczęte przed dniem wejścia w życie ustawy Prawo przedsiębiorców pod pojęciem przedsiębiorcy na gruncie niniejszej sprawy należy rozumieć przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów uchylonej ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.
Przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. z 2017 r. poz. 2168 ze zm.) jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną – wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. Przepis art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej definiuje działalność gospodarczą jako zarobkową działalność wytwórczą, handlową, budowlaną, usługową oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodową wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły.
Netia S.A. z siedzibą w Warszawie jest spółką prawa polskiego wpisaną do Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego prowadzonego przez Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy w Warszawie, XIII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS 0000041649. Przedmiotem działalności Spółki jest m.in działalności w zakresie telekomunikacji przewodowej oraz bezprzewodowej, z wyłączeniem telekomunikacji satelitarnej. Działalność telekomunikacyjna jest działalnością regulowaną i podlega wpisowi do Rejestru Przedsiębiorców Telekomunikacyjnych prowadzonego przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Spółka jest wpisana do Rejestru Przedsiębiorców Telekomunikacyjnych pod nr 6.
Spółka prowadzi we własnym imieniu działalność gospodarczą polegającą na świadczeniu usług telekomunikacyjnych na obszarze całego kraju. Nie ulega zatem wątpliwości, iż posiada status przedsiębiorcy w rozumieniu powoływanego powyżej art. 4 pkt 1 uokik. Tym samym, Spółka przy wykonywaniu działalności gospodarczej podlega rygorom określonym w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów i jej działania mogą podlegać ocenie w aspekcie naruszenia zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów.
Sprzeczność zachowania przedsiębiorcy z prawem lub dobrymi obyczajami
Na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów sankcjonowane jest zachowanie przedsiębiorcy sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami. Sprzeczność z prawem działania lub zaniechania przedsiębiorcy może być ujmowana jako zachowanie niezgodne z obowiązującymi przepisami prawa stanowionego. Dobre obyczaje natomiast pozostają klauzulą generalną, która podlega konkretyzacji na okoliczność danego stanu faktycznego. Naruszenie przez przedsiębiorcę przepisów prawa stanowionego lub dobrych obyczajów jest jednocześnie wyrazem naruszenia obowiązującego porządku prawnego, który obejmuje zarówno nakazy i zakazy wynikające z norm prawa powszechnie obowiązującego, jak i nakazy i zakazy wynikające z zasad współżycia społecznego i dobrych obyczajów. Rozważenia przy ocenie możliwości przypisania przedsiębiorcy stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów wymaga zatem kwestia, czy jego zachowanie było zgodne czy też niezgodne z obowiązującymi zasadami porządku prawnego. Jednocześnie dla stwierdzenia powyższego bez znaczenia pozostaje strona podmiotowa czynu.
W przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z zachowaniem przedsiębiorcy sprzecznym z prawem. Kwestionowane działania Spółki polega na naruszeniu przepisów ustawy Prawo telekomunikacyjne.
W związku z powyższym, przedmiotem rozstrzygnięcia Prezesa Urzędu będzie uprawdopodobnienie, że w ustalonym stanie faktycznym Spółka dopuściła się naruszenia dyspozycji art. 172 ust. 1 pt, zgodnie z którą zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę.
Przez abonenta należy rozumieć, stosownie do art. 2 pkt 1 pt podmiot będący stroną umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych zawartej z dostawcą publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych. Użytkownikiem końcowym jest natomiast zgodnie art. 2 pkt 50 pt podmiot korzystający z publicznie dostępnej usługi telekomunikacyjnej lub żądający świadczenia takiej usługi, dla zaspokojenia własnych potrzeb.
W tym miejscu należy zaznaczyć, że podmiot stosujący marketing bezpośredni ponosi odpowiedzialność w zakresie prawidłowości udzielonych przez abonentów lub użytkowników końcowych zgód, o których mowa w art. 172 pt, niezależnie od tego czy sam uzyskiwał przedmiotowe zgody czy też uzyskał bazę zgód od podmiotu trzeciego. W świetle wyroku Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. (III SZP 7/15), obowiązek uzyskania zgody abonenta lub użytkownika końcowego celem legalnego korzystania z automatycznych systemów wywołujących i telekomunikacyjnych urządzeń końcowych dla celów marketingu bezpośredniego obciąża przedsiębiorcę, który zleca ich użycie w tym celu innemu przedsiębiorcy, któremu przekazał bądź udostępnił stosowną bazę danych. Sąd Najwyższy w uzasadnieniu prawnym ww. wyroku, odnosząc się do zlecania podmiotowi trzeciemu używania automatycznego systemu wywołującego (tym samym: telekomunikacyjnego urządzenia końcowego) dla celów marketingu bezpośredniego, wyraził następujące stanowisko:
„Tym bardziej zlecenie przez dostawcę publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych innemu przedsiębiorcy wysyłania wiadomości noszących znamiona marketingu bezpośredniego przy użyciu automatycznych systemów wywołujących SMS i IVR [przypis własny: Interactive Voice Response – nazwa systemu pozwalającego na interaktywną obsługę osoby dzwoniącej] na przekazane przez dostawcę numery telefonów jest używaniem automatycznych systemów wywołujących [przypis własny: (dalej jako: ASW)] dla celów marketingu bezpośredniego przez tego dostawcę. W świetle konstrukcji zakazu używania ASW w takim stanie faktycznym nie ma znaczenia, czy dostawca posługuje się samodzielnie ASW, czy też zleca posłużenie się ASW innemu podmiotowi dla celów marketingu bezpośredniego usług tego dostawcy telekomunikacyjnego. Przepis art. 172 ust. 1 pt nie wprowadza rozróżnienia między takimi sytuacjami. W sytuacji, gdy dostawca określa zasady działań marketingowych, grupę docelową oraz przekazuje numery komórkowe, na które mają być wykonywane połączenia przez ASW, a dodatkowo dołącza zgody marketingowe, to w ocenie Sądu Najwyższego jest to używanie ASW w rozumieniu art. 172 ust. 1 pt, a takie używanie wymaga uzyskania uprzedniej zgody abonenta lub użytkownika końcowego. W konsekwencji Sąd Najwyższy uznaje, że obowiązek uzyskania zgody abonenta celem legalnego korzystania z ASW obciąża przedsiębiorcę, który faktycznie używa ASW oraz przedsiębiorcę, który posługuje się ASW innego przedsiębiorcy (zleca użycie ASW innemu przedsiębiorcy) dla celów marketingu bezpośredniego adresowanego do abonentów i użytkowników końcowych, których bazę przekazał temu innemu przedsiębiorcy”.
W toku przedmiotowego postępowania Prezes Urzędu ustalił, że Netia kieruje do konsumentów ofertę marketingową z wykorzystaniem telefonu. Wspomniane działania realizowała za pomocą powołanych w tym celu zespołów wewnętrznych (TS i ES). Spółka wykorzystywała również do tego celu specjalnie powołane zespoły zewnętrzne określane mianem TS External. Zespoły wewnętrzne wykorzystywały m.in. dane konsumentów, które Netia pozyskała od podmiotów trzecich. Zespoły TS External korzystały m.in. z [***]. Jak wynika z powyżej przytoczonego stanowiska Sądu Najwyższego, w świetle konstrukcji zakazu określonego w art. 172 ust. 1 pt nie ma znaczenia, czy przedsiębiorca samodzielnie posługuje się automatycznym systemem wywołującym (analogicznie: telekomunikacyjnym urządzeniem końcowym), czy też zleca posłużenie się tym systemem innemu podmiotowi dla celów marketingu bezpośredniego związanych z jego usługami. W związku z powyższym w niniejszej sprawie należy przyjąć analogiczną ocenę prawną działań Spółki w zakresie zlecania przez nią akcji telemarketingowych podmiotom zewnętrznym z oceną wyrażoną w powyżej przedstawionym stanowisku Sądu Najwyższego. Przedstawiona w dalszej części niniejszego dokumentu argumentacja pozostaje zatem aktualna niezależnie od tego, czy Spółka podejmowała kwestionowane działania samodzielnie czy też przy pomocy podmiotów trzecich.
Uprawdopodobnienie naruszenia art. 172 ust. 1 prawa telekomunikacyjnego
Na podstawie art. 172 ust. 1 pt, zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę. Przepis ten nie narusza zakazów i ograniczeń przesyłania niezamówionej informacji handlowej na podstawie innych ustaw (art. 172 ust. 2 pt).
Nowelizacja art. 172 ust. 1 pt nastąpiła ustawą z 30 maja 2014 r. o prawach konsumenta (Dz. U. z 2014, poz. 827), która weszła w życie 25 grudnia 2014 r. Uprzednio przepis ten zakazywał stosowania dla celów marketingu bezpośredniego wyłącznie automatycznych systemów wywołujących, co stanowiło implementację art. 13 dyrektywy 2002/58/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 lipca 2002 r. dotyczącej przetwarzania danych osobowych i ochrony prywatności w sektorze łączności elektronicznej (dyrektywa o prywatności i łączności elektronicznej (Dz. U. L 201 z 31 lipca 2002, ze zm.; dalej jako „dyrektywa o prywatności i łączności elektronicznej”)14.
Zgodnie z art. 13 ww. dyrektywy o prywatności i łączności elektronicznej:
– używanie automatycznych systemów wywołujących i systemów łączności bez ludzkiej ingerencji (automatyczne urządzenia wywołujące), faksów lub poczty elektronicznej do celów marketingu bezpośredniego może być dozwolone jedynie wobec abonentów lub użytkowników, którzy uprzednio wyrazili na to zgodę (ust. 1).
– niezależnie od przepisów ust. 1, w przypadku gdy osoba fizyczna lub prawna otrzymuje od swoich klientów szczegółowe elektroniczne dane kontaktowe dotyczące kontaktu z nimi za pomocą poczty elektronicznej, w kontekście sprzedaży produktu lub usługi, zgodnie z dyrektywą 95/46/WE, ta sama osoba fizyczna lub prawna może używać tych szczegółowych elektronicznych danych kontaktowych na potrzeby marketingu bezpośredniego swoich własnych podobnych produktów lub usług, pod warunkiem że klienci zostali jasno i wyraźnie poinformowani o możliwości sprzeciwienia się, w prosty i wolny od opłat sposób, takiemu wykorzystywaniu elektronicznych danych kontaktowych w chwili ich pobierania oraz przy każdej okazji otrzymywania wiadomości, w przypadku klientów, którzy początkowo nie sprzeciwili się takiemu wykorzystywaniu (ust. 2).
– państwa członkowskie podejmują odpowiednie środki w celu zapewnienia, aby niezamówione komunikaty do celów marketingu bezpośredniego, w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2, nie były dozwolone bez zgody abonentów lub użytkowników bądź w odniesieniu do abonentów lub użytkowników, którzy nie życzą sobie otrzymywania tego typu komunikatów, przy czym wybór między tymi opcjami zostaje ustalony przez przepisy krajowe, z uwzględnieniem faktu, że obie te opcje muszą być dla abonenta lub użytkownika bezpłatne (ust. 3).
Powyżej przytoczony art. 13 ust. 3 dyrektywy o prywatności i łączności elektronicznej odnosi się do niezamówionych komunikatów dla celów marketingu bezpośredniego przekazywanych przy wykorzystaniu innych niż automatyczne urządzenia wywołujące, faksy i pocztę elektroniczną środków porozumiewania się na odległość, a więc w szczególności przez połączenia telefoniczne (głosowe), inne niż połączenia wykonywane przez automaty tzw. IVR (Interactive Voice Response).
Nowe brzmienie art. 172 pt miało zapewnić transpozycję do prawa polskiego art. 10 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2002/65/WE z dnia 23 września 2002 r. dotyczącej sprzedaży konsumentom usług finansowych na odległość15 oraz uzupełnić transpozycję art. 13 ww. dyrektywy 2002/58/WE o prywatności i łączności ekonomicznej. Obowiązujący od 25 grudnia 2015 r. w nowym brzmieniu art. 172 pt ust. 1 pt wprowadza w polskim porządku prawnym wymóg uzyskania zgody na używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych dla celów marketingu bezpośredniego.
W doktrynie podkreśla się, że „wprowadzona modyfikacja jest uzasadniona w związku z uchyleniem przez ustawę o prawach konsumenta ustawy o ochronie niektórych praw konsumentów i odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny [dalej: uonpk – przyp włas.]16, a w szczególności jej art. 6 ust. 3, który stanowił, że uprzedniej zgody konsumenta wymaga posłużenie się telefonem, wizjofonem, telefaksem, pocztą elektroniczną, automatycznym urządzeniem wywołującym lub innym środkiem komunikacji elektronicznej w celu złożenia propozycji zawarcia umowy”17.
W ocenie Spółki dyspozycja art. 172 pt, adresuje względny zakaz wyłącznie do podmiotu, który „używa” automatycznych systemów wywołujących i telekomunikacyjnych urządzeń końcowych abonentów lub użytkowników końcowych. Spółka podkreśliła tutaj prymat wykładni językowej art. 172 ust.1 pt, która w ocenie Netii pozwala przyjąć, iż wystąpienie spójnika „i”, pomiędzy określeniami „telekomunikacyjne urządzenia końcowe” i „automatyczne systemy wywołujące” przesądza o tym, iż względnemu zakazowi podlega wykorzystywanie dla celów marketingu bezpośredniego telekomunikacyjnych urządzeń końcowych tylko w przypadku, w którym jest to połączone z wykorzystywaniem w tym samym czasie automatycznego systemu wywołującego. Z wykładni literalnej przepisu art. 172 ust.1 pt zdaniem Spółki będzie zatem wynikać, iż zgoda abonenta (lub użytkownika końcowego) będzie wymagana w przypadku używania jednocześnie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących.
W ocenie Prezesa Urzędu nie sposób uznać, że taka była intencja racjonalnego ustawodawcy. Po pierwsze zwrócić należy uwagę, iż spójniki koniunkcyjne takie jak: “i”, “oraz”, “a także”, “jak również”, “a”, “chociaż”, “jak i” w tekstach prawnych występować mogą nie tylko w znaczeniu koniunkcyjnym, ale i enumeracyjnym, czyli wyliczającym. O tym w jakim znaczeniu dany spójnik został użyty należy wnioskować z całej wypowiedzi. Powyższy pogląd podziela również SN, który w wyroku z dnia 2 marca 2015 r. stwierdził, iż spójniki „i” oraz „lub” mogą być odczytane nie tylko jako spójniki zdaniotwórcze (do zbudowania nazwy złożonej w zdaniu podmiotowo-orzecznikowym), tj. jako funktory koniunkcji, bądź funktory alternatywy zwykłej, ale i jako tzw. spójniki współrzędne (odpowiadające jedynie funktorom koniunkcji oraz alternatywy zwykłej) i użyte są wtedy w znaczeniu enumeracyjnym, tym samym mogą być stosowane zamiennie.
Analizując przedmiotową regulację, konieczne staje się odwołanie również do reguł wykładni pozajęzykowej oraz zastosowanie wykładni prounijnej. Aby właściwie zinterpretować normę prawną, ustalić jej znaczenie oraz zakres konieczne staje się bowiem odwołanie również do pozostałych reguł wykładni i całościowe spojrzenie na analizowane zagadnienie.
W rozpatrywanym przypadku interpretacja art. 172 pt będzie zgodnie z wykładnią celowościową zmierzać do zwiększenia poziomu ochrony konsumentów przed „niechcianym” marketingiem bezpośrednim oraz do urzeczywistnienia celu transpozycji dyrektyw Unii Europejskiej do prawa polskiego (art. 10 dyrektywy 2002/65/WE oraz art. 13 dyrektywy 2002/58/WE), które zagwarantować maja określone standardy ochrony interesów słabszych uczestników rynku.
W tym kontekście zwrócić należy uwagę, iż przepisy prawa krajowego objęte są obowiązkiem stosowania wykładni prounijnej (tzw. wykładni zgodnej), która nakłada na sądy państw członkowskich i inne organy stosujące prawo obowiązek stosowania wykładni prawa krajowego zgodnie z prawem UE, jego treścią i celem. Tylko zapewnienie zgodności prawa krajowego z prawem unijnym za pomocą wykładni (dyrektyw interpretacyjnych), a więc nakaz wykładni prawa krajowego „w świetle treści i celu” regulacji unijnej, może zapewnić daleko idącą ochronę konsumentów20. W szczególności sądy krajowe powinny uczynić wszystko, co leży w zakresie ich kompetencji, stosując uznane w porządku krajowym metody wykładni, aby zapewnić pełną skuteczność normy unijnej i dokonać rozstrzygnięcia zgodnego z realizowanymi przez nią celami21. Ustalając znaczenie normy prawa krajowego, należy po pierwsze przyjąć taką hipotezę interpretacyjną, która nie będzie pozostawać w konflikcie (sprzeczności) z normą unijną oraz po drugie ustalając znaczenie normy prawa krajowego, należy nadać jej taką treść, która najlepiej pozwala osiągnąć cel wyznaczony przez prawodawcę unijnego.
Za powyższą interpretacją przemawia również fakt, iż art. 172 ust.1 pt w pierwotnym brzmieniu sprzed nowelizacji sankcjonował już użycie bez zgody „automatycznych systemów wywołujących”. Za jego nowelizacją przemawiała natomiast konieczność wzmocnienia ochrony abonentów (użytkowników końcowych), stosownie do standardów wymaganych prawem europejskim (transpozycja określonych dyrektyw). Ponadto już uchylony art. 6 ust. 3 uonpk w swej treści odwoływał się m.in. do telefonu oraz automatycznych urządzeń wywołujących. Posłużenie się przez przedsiębiorcę w celu złożenia propozycji zawarcia umowy, jednym z nich wymagało uprzedniej zgody konsumenta. Mając na uwadze powyższe, nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem, iż celem prawodawcy w znowelizowanym art. 172 ust. 1 pt było ustanowienie względnego zakazu wykorzystywania dla celów marketingu bezpośredniego telekomunikacyjnych urządzeń końcowych tylko w przypadku, w którym będzie to połączone z wykorzystywaniem w tym samym czasie automatycznego systemu wywołującego. Gdyby bowiem przyjąć wykładnię art. 172 pt prezentowaną przez Netię należałoby uznać, że jego nowelizacja zmierzała do obniżenia poziomu ochrony konsumentów.
Pojęcie telekomunikacyjnego urządzenia końcowego
Przez telekomunikacyjne urządzenia końcowe zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 43 prawa telekomunikacyjnego należy rozumieć urządzenia telekomunikacyjne przeznaczone do podłączenia bezpośrednio lub pośrednio do zakończeń sieci. Urządzeniem telekomunikacyjnym jest zaś urządzenie elektryczne lub elektroniczne przeznaczone do zapewniania telekomunikacji (art. 2 ust. 1 pkt 46 prawa telekomunikacyjnego). Urządzeniem tym niewątpliwie jest wykorzystywany przez Spółkę telefon.
Pojęcie marketingu bezpośredniego
Ujęty w art. 172 pt zakaz używania telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących bez uprzedniej zgody abonenta lub użytkownika końcowego został przez ustawodawcę odniesiony do marketingu bezpośredniego. Należy zauważyć, że regulacja art. 172 pt ma szerszy zakres aniżeli nieobowiązujący już art. 6 ust. 3 uonpk, który mówił jedynie o celu złożenia propozycji zawarcia umowy.
Odnosząc się do pojęcia marketingu, należy zauważyć, że przez marketing rozumie się działania przedsiębiorców dotyczące sprzedaży, dystrybucji, reklamy, planowania, produkcji, badań rynku. Przez marketing definiuje się również sztukę zdobywania, utrzymywania, rozwijania klienta poprzez tworzenie, dawanie, komunikowanie mu wartości, które mają dla niego największe znaczenie23. Działania te mają także na celu poznanie potrzeb konsumentów, ustalenie wielkości produkcji oraz metod dystrybucji, sprzedaży i reklamy towarów lub usług. Bezpośredniość zaś oznacza skierowanie komunikatu do konkretnej osoby, celem uzyskania bezpośredniej reakcji (odpowiedzi).
Marketing bezpośredni jest przy tym pojęciem węższym od informacji handlowej, zdefiniowanej w art. 2 pkt 2 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług droga elektroniczną (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 123, dalej: „uśude”)24, ponieważ, w opinii Prezesa Urzędu, działalność przedsiębiorcy podejmowana dla celów marketingu bezpośredniego powinna spełniać kryterium „oznaczoności”. Marketing bezpośredni, do którego odnosi się art. 172 pt, oparty jest na komunikatach kierowanych do wybranych (określonych) podmiotów, często w indywidualnym bezpośrednim kontakcie, zazwyczaj w celu uzyskania ich reakcji (odpowiedzi) i osiągnięcia efektu handlowego w momencie kontaktu z konsumentem lub później. W związku z powyższym przesłankę bezpośredniości w odniesieniu do marketingu towarów lub usług należy rozumieć jako przesłanie komunikatu do określonego adresata przy czym kryterium „określoności” należy rozumieć w ten sposób, że jest to odbiorca „zindywidualizowany” (choć może być anonimowy lub przedsiębiorca kierujący komunikat nie posiada pewnych danych go indywidualizujących). Oznacza to, że komunikat kierowany jest do konkretnego podmiotu, w przeciwieństwie do skierowania komunikatu w tym samym czasie do nieoznaczonego kręgu osób – np. umieszczenie go na stronie internetowej.
Jednoczesne skierowanie komunikatu do grupy osób także może być uznane za marketing bezpośredni, o ile możliwe jest ustalenie konkretnych osób-adresatów komunikatu (np. wysyłka wiadomości elektronicznych). Przesłanka zindywidualizowania odbiorcy zostaje spełniona już poprzez samo wyselekcjonowanie numeru telefonu konsumenta, do którego zwróci się następnie przedsiębiorca – kluczowe dla zakwalifikowania jako formy marketingu bezpośredniego jest to, by zastosowany kanał komunikacji dostosowany był do przekazania komunikatu indywidualnej osobie. Przez marketing bezpośredni należy zatem rozumieć działania skierowane do wybranego adresata, których celem jest promocja usług, nakierowane na osiągnięcie efektu handlowego w postaci zwiększenia popytu na towary lub usługi oferowane przez przedsiębiorcę.
Ponieważ cechą działań podejmowanych w celach marketingu bezpośredniego jest nakierowanie na osiągnięcie efektu handlowego, najczęściej w postaci zwiększenia popytu na towary lub usługi przedsiębiorcy, marketing bezpośredni obejmuje nie tylko działania o charakterze sprzedażowym, ale również jakiekolwiek działania, które służą dostarczaniu informacji, jeśli ich końcowym efektem jest zainteresowanie adresata ofertą przedsiębiorcy. Tym samym jako mieszczące się w hipotezie art. 172 pt kwalifikowane mogą być nie tylko sytuacje, w których przedsiębiorca kontaktuje się z konsumentem w celu przedstawienia propozycji zawarcia umowy, ale także gdy:
– kontakt ma na celu uzyskanie zgody na marketing bezpośredni, w tym na zaprezentowanie oferty;
– kontakt jest wykorzystywany do umówienia bezpośredniego spotkania z przedstawicielem handlowym, którego zadaniem jest przedstawienie oferty określonego produktu i zawarcie umowy;
– przedsiębiorca nawiązuje kontakt ze swoim klientem w celu zbadania jego potrzeb lub oczekiwań co do oferowanych przez przedsiębiorcę towarów lub usług;
– kontakt ma na celu informowanie o akcjach promocyjnych przedsiębiorcy, bez składania propozycji zawarcia umowy przez telefon, tj. np.:
• zaproszenie na spotkanie lub pokaz produktów, podczas których lub w wyniku których istnieje możliwość zakupu produktów,
• zaproszenie na jazdę próbną,
efektu handlowego pożądanego przez podmiot, który zleca jej rozpowszechnianie, w szczególności bez wynagrodzenia lub innych korzyści od producentów, sprzedawców i świadczących usługi.
• informowanie o rabatach i promocjach dostępnych w sklepach stacjonarnych;
– kontakt dotyczy zapowiedzi oferty.
Jednocześnie Prezes Urzędu jest świadom istnienia szerokiego spektrum wykorzystywanych przez przedsiębiorców sposobów zbierania zgód na kontakt marketingowy, a tym samym również trudności w stworzeniu zamkniętego katalogu działań, które będą mogły być uznane za dopuszczalne na gruncie art. 172 pt.
Należy wskazać, że kluczowe w przyjętym przez ustawodawcę modelu ochrony konsumentów przed niechcianym marketingiem bezpośrednim jest zapewnienie konsumentowi wolności od bycia narażonym na otrzymywanie komunikacji handlowej, której nie zamawiał, co wpisuje się w szeroko rozumiane zabezpieczenie konsumenta przed niechcianą ingerencją w jego prywatność. Bezpośrednim skutkiem niechcianego marketingu jest bowiem naruszenie pozaekonomicznych interesów konsumenta, w tym przekroczenie bariery jego prywatności, które może znaleźć również przełożenie na naruszenie ekonomicznych interesów konsumentów. W ocenie Prezesa Urzędu, dokonując oceny działań dopuszczalnych na gruncie art. 172 pt, każdorazowo konieczne jest odwołanie się do wykładni funkcjonalnej omawianej regulacji, a przede wszystkim efektywności przyjętych rozwiązań z punktu widzenia abonenta i użytkownika końcowego. To ochrona prywatności i ochrona przed niechcianym marketingiem bezpośrednim jest zasadniczym celem zakazu z art. 172 pt, który to zakaz ma służyć realizacji celów dyrektywy o prywatności i łączności elektronicznej oraz art. 10 dyrektywy 2002/65/WE dotyczącej sprzedaży konsumentom usług finansowych na odległość.
Działania marketingowe mają na celu nawiązanie bezpośrednich kontaktów przez przedsiębiorcę z potencjalnym klientem (uczestnikiem rynku), jakim niewątpliwie jest konsument. Bezpośrednim ich celem staje się wywarcie wpływu na konsumenta, tak by dokonał transakcji oraz skorzystał z oferty proponowanej przez przedsiębiorcę. Celem marketingu jest więc wywołanie bezpośredniej reakcji z jego strony. Niespodziewany kontakt ze strony Przedsiębiorcy może stwarzać zagrożenie podjęcia przez konsumenta decyzji dotyczącej np. wyboru dostawcy usług telekomunikacyjnych, a w efekcie zawarcia umowy, której w innych warunkach by nie zawarł i z której późniejsza rezygnacja może się wiązać z konsekwencjami finansowymi i organizacyjnymi po stronie konsumenta. W ocenie Prezesa Urzędu, konsument powinien mieć wpływ na to, jakie podmioty i w jakich okolicznościach mogą się z nim bezpośrednio kontaktować w celach handlowych, tym bardziej, że w konsekwencji takiego kontaktu, zagrożone mogą być bezpośrednio jego interesy ekonomiczne. Konsument jest bowiem słabszym uczestnikiem obrotu gospodarczego, którego interesy i zasadność ich należytej ochrony w relacjach z przedsiębiorcą warunkuje i usprawiedliwia silniejsza pozycja na rynku tego ostatniego (przedsiębiorcy). Działania marketingowe godzące w interesy konsumenta rozważać więc należy również w kontekście uprzedmiotowienia i pozbawienia decyzyjności konsumenta w relacjach z przedsiębiorcą na rynku.
Formy niezamówionych komunikatów handlowych mogą z jednej strony być stosunkowo proste i tanie w przesyłaniu (kontakt telefoniczny, SMS), z drugiej strony zaś mogą powodować ryzyko obciążenia i/lub późniejszych kosztów dla odbiorcy (konsumenta) np. kosztów późniejszej rezygnacji z zawartej z przedsiębiorcą umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych w wyniku niespodziewanego kontaktu marketingowego. W przypadku takich form niezamówionych komunikatów dotyczących marketingu bezpośredniego, uzasadnione staje się wymaganie uprzedniej wyraźnej zgody odbiorcy przed wysłaniem do niego komunikatu.
Analiza skryptów sprzedażowych i nagrań rozmów wskazała, iż Netia kierowała do konsumentów przekaz, który wypełnia definicję marketingu bezpośredniego, za pośrednictwem telekomunikacyjnych urządzeń końcowych (telefonu).
Przekazany przez Przedsiębiorcę w toku postępowania materiał dowodowy wskazuje również, iż Spółka stosuje skrypt sprzedażowy zgodnie z którym rozmowa sprzedażowa rozpoczyna się od powitania (podania imienia i nazwiska konsultanta oraz nazwy reprezentowanego podmiotu), po którym następuje etap nazywany „[***]”. Zawiera on elementy zainteresowania czy też korzyści oraz [***].
Np.
1. Kontaktuję się ponieważ przygotowaliśmy w dniu dzisiejszym dla Pana/i specjalne rozwiązanie. Proszę mi powiedzieć, czy wyraża Pan/i zgodę na przedstawienie propozycji w trakcie tej rozmowy oraz na kontakty telefoniczne w przyszłości, gdy pojawią się nowe równie atrakcyjne możliwości?
2. W związku z przepisami prawa telekomunikacyjnego niezbędna jest Pana/i zgoda do przedstawienia obecnej propozycji oraz możliwości kontaktu w przyszłości. Czy wyraża Pan/i zgodę na rozmowę? (por. str. 22 niniejszej decyzji).
Analiza zebranego w toku materiału dowodowego wskazuje, iż w większości przypadków pytania np. „Czy mogę przejść do szczegółów?”, „Pozwoli Pan na chwilę rozmowy w tym temacie?” „Czy wyraża Pan zgodę na przedstawienie szczegółów propozycji?” lub „Mogę tutaj pani przedstawić ofertę?’, „Czy wyraża Pan/i zgodę na rozmowę?’, abstrahując od ich poprawności pod kątem uzyskania prawidłowej zgody (w rozumieniu art. 174 pt), poprzedzone zostały opisem przez konsultanta „propozycji” lub „oferty” w taki sposób, by wyróżnić warunki proponowanych przez niego usług (w celu zainteresowania konsumenta ofertą).
Wskazują na to fragmenty rozmów, w których konsultanci Spółki przekazują konsumentom informacje zachęcające do skorzystania z oferty Spółki obejmującej usługi internetu, telewizji i telefonu, np. [wytłuszczenia własne]:
– Tutaj kontaktuję się z panem, ponieważ nasza firma dokonała modernizacji łączy w pańskiej lokalizacji. Dzięki czemu przygotowaliśmy lepsze jakościowo usługi w atrakcyjnej cenie. Pozwoli pan na chwilę rozmowy w tym temacie?
– Kontaktuję się tutaj z panią, ponieważ nasza firma w tym momencie rozszerza zakres swoich proponowanych usług. W związku z czym mamy przygotowane dla pani różnego rodzaju rabaty, jak i również różne bonusy złotówkowe (…). Czy mogę zająć trzy minutki i przedstawić…;
– Ja się kontaktuję, ponieważ, yy… firma „Netia” tutaj w pana okolicy posiada nowe okablowania, co daje nam możliwość świadczenia usług telekomunikacyjnych najwyższej jakości, a panu daje możliwość tutaj, yy… na tą obniżkę cen na takie usługi jak internet, telefon, telewizja.. Czy mogę przejść do szczegółów?;
– Tutaj kontaktuje się z Panią, ponieważ w pani okolicy nasi technicy montują światłowody i ja właśnie w tej sprawie w celu przybliżenia
– kontaktuje się z Panią, ponieważ w pani okolicy nasi technicy montują światłowody i ja właśnie w tej sprawie w celu przybliżenia naszej propozycji jaką jest telewizja i internet. Może poświęci mi pani dwie minutki? (por. str. 24-27 niniejszej decyzji).
Przekazywanie konsumentom danych o lepszych warunkach świadczenia usług internetu, czy modernizacji infrastruktury umożliwiającej atrakcyjne, lepsze jakościowo czy najwyższej jakości warunki świadczenia usług telekomunikacyjnych, niewątpliwie dostarcza konsumentom informacji zwiększających atrakcyjność usług świadczonych przez Spółkę. Stanowi ono działanie nakierowane na zainteresowanie konsumenta ofertą Spółki, a tym samym może zostać uznane za działanie dla celów marketingu bezpośredniego. Wykorzystywanie w powyższy sposób telekomunikacyjnych urządzeń końcowych (w celu marketingu bezpośredniego) wymaga od Spółki uzyskania uprzednio udzielonej zgody użytkownika końcowego lub abonenta.
Niezależnie od powyższego za działania mieszczące się w hipotezie art. 172 pt należy uznać również kontakty telefoniczne Netii z konsumentami, których celem jest pozyskanie zgody na przedstawienie oferty marketingowej podczas przeprowadzonej rozmowy telefonicznej.
Zwrócić należy raz jeszcze uwagę, iż pojęcie marketingu bezpośredniego obejmuje nie tylko działania o charakterze sprzedażowym, ale również te, które służą dostarczeniu informacji, jeśli ich końcowym efektem jest zainteresowanie adresata ofertą przedsiębiorcy. Za mieszczące się w hipotezie art. 172 pt kwalifikowane będą więc nie tylko sytuacje w których przedsiębiorca kontaktuje się z konsumentem w celu przedstawienia propozycji zawarcia umowy, ale także kontakt który ma na celu uzyskanie zgody na marketing bezpośredni w tym na zaprezentowanie oferty. Za działania mieszczące się zatem w hipotezie art. 172 pt mogą zostać uznane kontakty telefoniczne Spółki z konsumentami, których celem jest pozyskanie zgody na przedstawienie oferty marketingowej.
Uprzednia zgoda
W tym miejscu konieczne jest również odniesienie się do sformułowanego w art. 172 ust. 1 pt pojęcia uprzedniej zgody abonenta lub użytkownika końcowego.
W pierwszej kolejności należy ponownie wskazać, że kluczowe w przyjętym przez ustawodawcę modelu ochrony konsumentów przed niechcianym marketingiem bezpośrednim jest zapewnienie konsumentowi wolności od bycia narażonym na otrzymywanie komunikacji handlowej, której nie zamawiał, wpisujące się w szeroko pojętą ochronę prywatności. Przez pryzmat ww. celu odczytywać należy również wymóg uprzedniości udzielenia zgody przez konsumenta, który ma w ten sposób możliwość określenia sposobu kontaktowania się z nim przez przedsiębiorcę na przyszłość.
Przyjęta na gruncie art. 172 pt konstrukcja wyrażania zgód marketingowych w tzw. modelu opt in zakłada konieczność uzyskania uprzedniej zgody abonenta lub użytkownika końcowego na kontakt w celach marketingowych. W związku z powyższym uzyskanie uprzedniej zgody na kontakt marketingowy oznacza, iż na osi czasu działanie przedsiębiorcy w celu pozyskania takiej zgody konsumenta powinno poprzedzać sam kontakt marketingowy, jak również wykorzystanie przez przedsiębiorcę danego telekomunikacyjnego urządzenia końcowego lub automatycznego systemu wywołującego dla celów marketingu bezpośredniego.
Natomiast warunki prawidłowo i skutecznie udzielonej na gruncie prawa telekomunikacyjnego zgody w odniesieniu do kwestionowanej praktyki określał art. 174 pt w brzmieniu obowiązującym do dnia 4 maja 2019 r., tj. w okresie stosowania ww. praktyki:
1. zgoda taka nie może być domniemana lub dorozumiana z oświadczenia woli o innej treści;
2. może być wyrażona drogą elektroniczną, pod warunkiem jej utrwalenia i potwierdzenia przez użytkownika;
3. może być wycofana w każdym czasie, w sposób prosty i wolny od opłat.
W ocenie Prezesa Urzędu, o prawidłowo skonstruowanej zgodzie na gruncie przepisu art. 172 ust. 1 w zw. z art. 174 prawa telekomunikacyjnego (w ww. brzmieniu) należy mówić wyłącznie gdy jest ona skonstruowana w sposób wyraźny i jednoznaczny, posiada ona walor konkretności – wyrażający zgodę powinien wiedzieć w jakim celu i komu niniejszą zgodę udziela oraz zrobić to dobrowolnie. Oznacza to, że w jej treści powinny zostać jednoznacznie wskazane kanały komunikacji, które zgoda obejmuje (np. telefon), cel, dla którego została ona wyrażona, jak również podmiot, na rzecz którego jest udzielana. Zgodę konsumenta na kontakt ze strony podmiotu wymienionego w treści zgody powinien charakteryzować więc odpowiedni sposób indywidualizacji. Konsument już w momencie wyrażenia zgody powinien mieć świadomość, na rzecz jakich podmiotów zgoda zostaje udzielona lub lista tych podmiotów powinna być dla konsumenta łatwo dostępna. Ponadto, w ocenie Prezesa Urzędu informacja taka powinna być dostępna dla konsumenta bez dokonywania dodatkowych czynności.
W powyższym kontekście warto zwrócić uwagę, iż warunki prawidłowo udzielonej zgody na podstawie prawa telekomunikacyjnego zostały sformułowane w sposób analogiczny do warunków udzielenia zgody na przetwarzanie danych osobowych w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (Dz. 2016 r. poz. 922 ze zm., dalej również: „uodo”)26 obowiązującej do dnia 24 maja 2018 r. W konsekwencji aktualne jest orzecznictwo, w którym Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 4 kwietnia 2003 r. (sygn. akt II SA 2135/2002), dokonując interpretacji w zakresie prawidłowo udzielonej zgody na przetwarzanie danych osobowych wyraził stanowisko, że „zgoda na przekazywanie danych musi mieć charakter wyraźny, a jej wszystkie aspekty muszą być jasne dla podpisującego w momencie jej wyrażania. Czynności takiej nie konwaliduje późniejsze poinformowanie o treści regulaminu, ani możliwość zgłoszenia zastrzeżeń wobec pewnych form przetwarzania danych osobowych”, tym samym taką interpretację należy przyjąć w przypadku analogicznie sformułowanej zgody w art. 172 pt. Warto podkreślić tutaj, iż obowiązujące od dnia 25 maja 2018 r. Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) (dalej również jako: RODO)27 w swojej treści nie zmienia kluczowych elementów jakie spełniać powinna zgoda a jedynie porządkuje oraz doprecyzowuje wymogi
26 Zgodnie z art. 7 pkt 5 ustawy o ochronie danych osobowych, Ilekroć w tej ustawie jest mowa o zgodzie osoby, której dane dotyczą – rozumie się przez to oświadczenie woli, którego treścią jest zgoda na przetwarzanie danych osobowych tego, kto składa oświadczenie; zgoda nie może być domniemana lub dorozumiana z oświadczenia woli o innej treści, zgoda może być odwołana w każdym czasie.
27 Ustawa z dnia 10 maja 2018 r., o ochronie danych osobowych, która służy stosowaniu rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) jej uzyskania. Wymienione okoliczności uwzględnia aktualne brzmienie art. 174 pt w wersji obowiązującej od dnia 4 maja 2019 r. zgodnie z którym do uzyskania zgody abonenta lub użytkownika końcowego stosuje się przepisy o ochronie danych osobowych.
Jak słusznie wywodzi W.J. Katner, każdy z nas, zawierając jakąś umowę i wyrażając zgodę na przetwarzanie danych, czyni to w odniesieniu do wykonania tej właśnie, a nie każdej umowy, a nieodłącznym elementem umowy są jej podmioty 30. Określenie podmiotu, na rzecz którego zgoda zostaje udzielona, stanowi wymóg konieczny dla uznania zgody za prawidłową na gruncie 172 pt w zw. z 174 pt.
W ocenie Prezesa Urzędu zwrócić należy również uwagę na wymóg dobrowolności zgody konsumenta, który należy odczytywać jako brak przymusu i możliwość odmowy wyrażenia przez konsumenta zgody, w tym również na kontakt marketingowy ze strony „partnerów” przedsiębiorcy, który pozyskał jego dane. W ten sposób zapewniona zostaje zasada opcjonalności, tj. prawo do wyrażenia odrębnej zgody (lub odmowy jej wyrażenia) przez konsumenta. Zasada ta bezpośrednio gwarantuje również transparentność obrotu gospodarczego w którym z uwagi na mnogość podmiotów działających na rynku i świadczącym różnorodne usługi, konsumentowi zapewniona zostaje możliwość wyrażenia realnej, świadomej i dobrowolnej zgody na kontakt ze strony danego kontrahenta. Warto podkreślić, iż na kwestię konieczności umożliwienia osobie swobodnego wyrażenia woli w przedmiocie zgody na przetwarzanie jej danych osobowych m.in. poprzez zapewnienie opcjonalności wyboru w klauzuli zgody na przetwarzanie danych osobowych (w szczególności, gdy dane mają być przetwarzane w różnych celach) zwrócił również uwagę Prezes Urzędu Ochrony Danych Osobowych (dawniej Generalny Inspektor Ochrony Danych Osobowych). W orzecznictwie GIODO wskazuje się, że w sytuacji gdy określony podmiot (administrator danych) pozyskuje dane określonej osoby i następnie zamierza je udostępniać podmiotom trzecim, a także przetwarzać w celach marketingowych (produktów i usług takich podmiotów), to od osób tych powinien uzyskać odrębną zgodę na przetwarzanie danych, w każdym z powyższych celów. W takim przypadku należałoby więc wyodrębnić klauzulę zgody na przetwarzanie danych osobowych w celach marketingowych (w tym podmiotów trzecich) od klauzuli zgody na udostępniania danych podmiotom trzecim31. Powyższe stanowisko potwierdza orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego m.in. w wyroku z dnia z 19 listopada 2001, (II SA 2748/00 (niepubl.), w który wskazał, że udostępnienie danych osobowych podmiotom trzecim powinno stanowić odrębne oświadczenie woli. Dana osoba nie musi bowiem godzić się na udostępnienie swoich danych osobom trzecim. W ocenie Prezesa Urzędu w analogiczny sposób należy rozumieć wymóg uzyskania zgody konsumenta w rozumieniu art. 172 w zw. 174 pt. Konsument powinien mieć bowiem możliwość podjęcia swobodnej decyzji co do tego, jaki podmiot będzie się z nim kontaktował z wykorzystaniem telekomunikacyjnych urządzeń końcowych.
Jednocześnie należy zaznaczyć, że zgoda na kontakt w celach marketingu bezpośredniego przy użyciu telekomunikacyjnych urządzeń końcowych nie jest tożsama ze zgodą wyrażoną na przetwarzanie danych osobowych w celach marketingowych w rozumieniu ustawy o ochronie danych osobowych (a od 25 maja 2018 r. RODO). Przez przetwarzanie danych osobowych rozumie się bowiem, stosownie do art. 7 pkt 2 uodo, jakiekolwiek operacje wykonywane na danych osobowych, takie jak zbieranie, utrwalanie, przechowywanie, opracowywanie, zmienianie, udostępnianie i usuwanie, a zwłaszcza te, które wykonuje się w systemach informatycznych. Zgodnie zaś z art. 4 pkt 2 RODO „przetwarzanie” oznacza operację lub zestaw operacji wykonywanych na danych osobowych lub zestawach danych osobowych w sposób zautomatyzowany lub niezautomatyzowany, taką jak zbieranie, utrwalanie, organizowanie, porządkowanie, przechowywanie, adaptowanie lub modyfikowanie, pobieranie, przeglądanie, wykorzystywanie, ujawnianie poprzez przesłanie, rozpowszechnianie lub innego rodzaju udostępnianie, dopasowywanie lub łączenie, ograniczanie, usuwanie lub niszczenie. Art. 172 pt zawiera natomiast regulację dotyczącą okoliczności, w jakich za dozwolone należy użycie telekomunikacyjnego urządzenia końcowego w określonym celu (marketingu bezpośredniego).
Zgoda w rozumieniu art. 172 pt w zw. z art. 174 pt jako zgoda na użycie telefonu (kontakt telefoniczny) nie może być domniemana lub dorozumiana z oświadczenia woli o innej treści. Ma ona charakter niezależny od innych zgód i nie może zostać wywiedziona ze zgody na przetwarzanie danych osobowych w celach marketingowych, która została udzielona wyłącznie na podstawie ustawy o ochronie danych osobowych32 czy zgody na otrzymywaniu informacji handlowych drogą elektroniczną w rozumieniu art. 10 uśude.
W tym zakresie Netia stoi na stanowisku, iż korzysta ze zgód pozyskanych przez podmioty trzecie, od których zakupiła bazy danych potencjalnych klientów lub pozyskuje je bezpośrednio w trakcie rozmów telefonicznych z osobami, których dane znalazły się w bazach pozyskanych od podmiotów trzecich. Powyższe wyjaśnienia wskazują w ocenie Prezesa Urzędu na brak pewności po stronie Spółki co do tego, czy konsumenci, których dane posiada wyrazili w istocie uprzednią zgodę na kontakt w celu marketingu bezpośredniego oraz, czy zgody te można uznać za prawidłowe w rozumieniu art. 174 pt.
Analiza modelu współpracy Netii z podmiotami odpowiedzialnymi za przygotowywanie baz danych wykazała, iż umowy łączące ją z partnerami zewnętrznymi nie zawierają postanowień, które zobowiązywałyby ww. podmioty do pozyskiwania i przekazywania Spółce zgód na przedstawienie przez Netię oferty marketingowej za pomocą telekomunikacyjnych urządzeń końcowych. Z ww. umów nie wynika również obowiązek umieszczenia w bazach treści ww. zgód. Analiza materiału dowodowego potwierdziła, iż w większości przypadków treść ww. zgód nie była elementem rekordu w bazach udostępnionych Netii, co potwierdzają również pisma partnerów Spółki (por. str. 21 niniejszej decyzji). W toku postępowania Spółka przyznała, iż przed wszczęciem postępowania nie posiadała wiedzy na temat sposobu pozyskiwania przez jej partnerów ww. zgód. Zgodnie ze stanowiskiem Spółki partnerzy Netii uzyskiwali od konsumentów zgody na przedstawienie oferty marketingowej Netii m.in. za pośrednictwem stron internetowych oraz w ramach prowadzonych telefonicznych badań rynku (por. str. 17 niniejszej decyzji).
Analiza treści zgód konsumentów pozyskanych przez partnerów Netii wykazała jednak, iż nie zawierają one w swej treści zgody konsumentów na kontakt marketingowy ze strony Netii. Należy ponownie wskazać, iż skutecznie udzielona zgoda na gruncie prawa telekomunikacyjnego powinna cechować się walorem konkretności, tj. m.in. określać podmiot, na rzecz którego została udzielona oraz gwarantować prawo konsumenta do wyrażenia odrębnej zgody (lub odmowy jej wyrażenia) na kontakt marketingowy ze strony określonego podmiotu.
32 Również obowiązującego od dnia 25 maja 2018 r. rozporządzenia RODO.
45
Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów
Pl. Powstańców Warszawy 1 < 00-950 Warszawa
tel.: 22 55 60 424 < fax: 22 55 60 458
doik@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl
Poniżej przedstawiono fragmenty zgód konsumentów na „kontakt marketingowy ze strony Netii”:
[***]
(pismo z dnia 6 listopada 2017 r., folder „Pytanie nr 10” , plik „zgody – zestawienie dostawców”]
Wyrażam zgodę na używanie przez [***] (Organizatora konkursu) z siedzibą we Wrocławiu i jego Partnerów telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego w rozumieniu art. 172 ust. 1 ustawy prawo telekomunikacyjne ([***])
[***]
(pismo z dnia 6 listopada 2017 r., folder „Pytanie nr 10” ,folder „[***]” plik „Netia”]
Wyrażam zgodę na otrzymywanie informacji marketingowych za pośrednictwem telekomunikacyjnych urządzeń końcowych od [***] oraz od podmiotów trzecich, którym dane będą udostępnione.
[***]
(pismo z dnia 6 listopada 2017 r., folder „Pytanie nr 10” , plik „zgody – zestawienie dostawców”]
Korzystając z okazji chciałabym/chciałbym zapytać, czy wyrazi P/P zgodę na kontaktowanie się w przyszłości z P/P w celach sprzedażowych, abyśmy mieli możliwość dotarcia z najnowszymi i atrakcyjnymi ofertami? TAK/NIE
Czy w przypadku pojawienia się na rynku atrakcyjnej oferty od innego Dostawcy usług już przez P/P posiadanych, wyrazi P/P zgodę na kontakt celem jej przedstawienia? TAK/NIE
Czy wyraża P/P zgodę na otrzymywanie od Dostawców usług oraz innych podmiotów informacji handlowych drogą elektroniczną w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. Nr 144, poz. 1204 z późn. zm.)? TAK/NIE
(zgoda stosowana do lutego 2015 r.)
[***]
(pismo z dnia 6 listopada 2017 r., folder „Pytanie nr 10” , plik „zgody – zestawienie dostawców”]
Korzystając z okazji chciałabym/chciałbym zapytać, czy wyrazi P/P zgodę na kontaktowanie się w przyszłości z P/P w celach sprzedażowych, abyśmy mieli możliwość dotarcia z najnowszymi i atrakcyjnymi ofertami? TAK/NIE
Czy w przypadku pojawienia się na rynku atrakcyjnej oferty od innego Dostawcy usług już przez P/P posiadanych, wyrazi P/P zgodę na kontakt celem jej przedstawienia? TAK/NIE
Czy wyraża P/P zgodę na kontakt drogą telefoniczną w celu marketingu bezpośredniego produktów i usług telekomunikacyjnych, energii elektrycznej, gazu, usług finansowych i innych świadczonych przez Dostawców usług?. TAK/NIE
(zgoda stosowana była w okresie od marca 2015 do lipca 2017 r.)
46
Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów
Pl. Powstańców Warszawy 1 < 00-950 Warszawa
tel.: 22 55 60 424 < fax: 22 55 60 458
doik@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl
[***]
(pismo z dnia 6 listopada 2017 r., folder „Pytanie nr 10” , plik „zgody – zestawienie dostawców”]
Wyrażam zgodę na korzystanie przez [***] i przedsiębiorców z nią współpracujących z telekomunikacyjnych urządzeń końcowych dla celów marketingu bezpośredniego.
Treść zgody przekazana przez [***] w piśmie z dnia 7 lutego 2018 r.:
Wyrażam zgodę na wykorzystanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego z użyciem danych wskazanych w formularzu powyżej.
[***]33
(pismo z dnia 6 listopada 2017 r., folder „PYTANIE nr 10_korespondencja” , plik „[***]” Re: Postępowanie UOKiK]
Wyrażam zgodę na korzystanie przez [***] i przedsiębiorców z nią współpracujących z telekomunikacyjnych urządzeń końcowych dla celów marketingu bezpośredniego.
W ocenie Prezesa Urzędu ww. zgody nie spełniają minimalnych warunków, o których mowa w art. 174 pt w brzmieniu obowiązującym do dnia 4 maja 2019 r.
Analiza przekazanych w toku postępowania zgód wskazuje, iż klauzula zgody na używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych w celu marketingu bezpośredniego przez partnerów Spółki oraz klauzula zgody na kontakt telefoniczny ze strony szeroko rozumianych „podmiotów współpracujących” w większości przypadków ([***], [***] do lutego 2015 r., [***], [***]) zawarta została w jednej klauzuli np.
– Wyrażam zgodę na korzystanie przez [***] i przedsiębiorców z nią współpracujących z telekomunikacyjnych urządzeń końcowych dla celów marketingu bezpośredniego;
-Wyrażam zgodę na używanie przez [***] (Organizatora konkursu) z siedzibą we Wrocławiu i jego Partnerów telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego w rozumieniu art. 172 ust. 1 ustawy prawo telekomunikacyjne .
W związku z powyższym konsument pozbawiony został możliwości swobodnego wyrażenia woli w przedmiocie udzielonej zgody (przy brak odrębnego oświadczenia woli w przedmiocie wyrażenia zgody na kontakt marketingowy ze strony „partnerów” przedsiębiorcy (w tym Netii), który pozyskał dane) .
Z przekazanych w toku postępowania zgód wynika ponadto, iż konsumenci wyrażają zgodę na użycie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych dla celów marketingu bezpośredniego przez partnerów Spółki i jednocześnie bliżej nieokreślonych „partnerów telekomunikacyjnych”, „podmiotów trzecich”, „dostawców usług” i „przedsiębiorców współpracujących”. Co istotne, we wszystkich analizowanych zgodach, za wyjątkiem [***] zgoda na kontakt w celu marketingu bezpośredniego przez „podmioty trzecie” udzielana jest łącznie ze zgodą na taki kontakt przez przedsiębiorcę pozyskującego zgodę. W przypadku ww. partnera wyrażana zgoda obejmuje natomiast cały szereg różnych podmiotów trzecich.
W ocenie Prezes Urzędu abstrakcyjne określenia użyte w przekazanych w toku postępowania zgodach jak np. „podmiot trzeci”, czy „podmiot współpracujący” nie spełniają wskazanego
33 Analogiczna treść zgody na użycie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych przekazana została przez [***] w piśmie z dnia 29 stycznia 2018 r.
47
Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów
Pl. Powstańców Warszawy 1 < 00-950 Warszawa
tel.: 22 55 60 424 < fax: 22 55 60 458
doik@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl
powyżej wymogu konkretności, co nie pozwala przyjąć, iż adresatem (beneficjentem przedmiotowych zgód) jest Netia.
Zastrzeżenia Prezesa Urzędu budzi tu również możliwość jednoczesnego wyrażenia zgody przez konsumenta na kontakt drogą telefoniczną w celu marketingu bezpośredniego produktów i usług telekomunikacyjnych, energii elektrycznej, gazu, usług finansowych i innych świadczonych przez Dostawców usług ([***] w brzmieniu od marca 2015 r.). W pierwszej kolejności zwrócić należy uwagę na fakt, iż konsumenci wyrażają zgodę na użycie telekomunikacyjnego urządzenia końcowego przez bliżej niesprecyzowanych „dostawców usług”. Powyższa zgoda nie została więc skonstruowana w sposób wyraźny i jednoznaczny, a wyrażający zgodę konsument nie ma świadomości i wiedzy na temat tożsamości podmiotów („dostawców usług”), które mogą się z nim kontaktować, która to uwaga pozostaje aktualna również w odniesieniu do pozostałych zgód udzielonych pozostałym ww. przedsiębiorcom. W drugiej kolejności wątpliwości Prezesa Urzędu budzi kwestia możliwości jednoczesnego wyrażenia zgody przez konsumenta na kontakt ze strony wielu podmiotów (w tym przypadku świadczących różne usługi). Mnogość podmiotów, przy braku jasnego ich określenia, powoduje, iż konsument wyraża jednocześnie zgodę na używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych przez bliżej nieokreślonych podmiotów trzecich, w tym licznych kontrahentów partnera wymienionych w treści zgody. Tak sformułowana zgoda, w tym przypadku pozbawiona chociażby odesłania do „listy podmiotów”, uniemożliwia konsumentowi identyfikację kontrahentów wymienionych w jej treści, którzy aktualnie współpracują z przedsiębiorcą pozyskującym zgodę. W powyższym przypadku nie można też mówić o realizacji uprawnienia konsumentów, jakim jest prawo do uczestniczenia w przejrzystych i niezakłóconych warunkach rynkowych oraz wiedzy na temat podmiotów prowadzących działalność marketingową ujawnionych w treści zgody. Prezes Urzędu zwraca również uwagę, iż w treści przekazanej Netii zgody, która zgodnie ze stanowiskiem [***] stosowana była do lutego 2015 r. brak jest samodzielnej klauzuli zgody na kontakt w celu marketingu bezpośredniego.
Ponadto w treści zgody przekazanej przez [***] w piśmie z dnia 7 lutego 2018 r. brak jest ponadto informacji o podmiocie, na rzecz którego udzielona została zgoda. Powyższa zgoda nie została więc skonstruowana w sposób wyraźny i jednoznaczny, przez co nie można przypisać jej waloru konkretności. W takim przypadku wyrażający zgodę konsument pozbawiony jest możliwości identyfikacji podmiotu, któremu udzielana jest zgoda.
Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Prezesa Urzędu analiza zgód przekazanych w toku postępowania wykazała, iż doszło do naruszenia art. 172 ust. 1 w zw. z art. 174 pt, poprzez używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych dla celów marketingu bezpośredniego i wykonywanie połączeń do konsumentów niebędących abonentami Spółki, w sytuacji gdy posiadane przez Spółkę zgody nie spełniały wymagań wyrażonych w art. 174 pt.
W tym miejscu należy również zaznaczyć, iż Spółka stoi na stanowisku, iż oprócz zgód pozyskanych przez podmioty trzecie, od których Netia zakupiła bazy danych potencjalnych klientów (które zgodnie ze stanowiskiem Spółki zostały skutecznie udzielone), przedmiotowe zgody pozyskuje również bezpośrednio w trakcie rozmów telefonicznych z osobami, których dane znalazły się w bazach pozyskanych od ww. podmiotów.
Analiza materiału dowodowego dokonana przez Prezesa Urzędu w trakcie postępowania wykazała, iż zgody na użycie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych dla celów marketingu bezpośredniego pozyskiwane były przez Przedsiębiorcę również w trakcie rozmów telefonicznych przeprowadzanych bezpośrednio przez konsultantów zespołów zewnętrznych (TS External) oraz
48
Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów
Pl. Powstańców Warszawy 1 < 00-950 Warszawa
tel.: 22 55 60 424 < fax: 22 55 60 458
doik@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl
wewnętrznych (TS i ES). Zespoły wewnętrzne w trakcie wykonywanych połączeń telefonicznych do nowych klientów wykorzystywały m.in. dane konsumentów, które Netia pozyskała od podmiotów zewnętrznych, a następnie (ponownie) uzyskiwały (potwierdzały) zgody na kontakt w celu marketingu bezpośredniego, pomimo że zgodnie ze stanowiskiem Spółki Netia już takimi zgodami powinna dysponować w wyniku pozyskania ich przez partnerów. W tym miejscu Prezes Urzędu wskazuje na wzajemną sprzeczność przedstawianych wyjaśnień Spółki (pozyskiwanie już posiadanych zgód), która wynikać może z braku świadomości po stronie Spółki co do tego, czy konsumenci, których dane zostały Spółce przekazane, w sposób prawidłowy wyrazili zgodę na kontakt marketingowy, a co za tym idzie, czy Spółka musi taką zgodę pozyskać. W związku z powyższym działania Spółki należy uznać za próbę uzyskania zgody na przedstawienie oferty marketingowej pomimo niedysponowania uprzednią zgodą konsumentów na kontakt telefoniczny w celach marketingu bezpośredniego, co narusza art. 172 pt.
W trakcie przedmiotowego postępowania Spółka przedstawiła reguły pozyskiwania zgód na przedstawienie oferty marketingowej w trakcie połączeń kierowanych do konsumentów, które obejmowały konieczność zadania jednego z pięciu pytań oraz zestaw zasad przekazywanych pracownikom zespołów wewnętrznych (TS i ES) oraz zewnętrznych (TS External). Niezależnie od tego, że w świetle art. 172 pt praktykę uzyskiwania zgody na kontakt w celu marketingu bezpośredniego w trakcie kontaktu telefonicznego nawiązanego z konsumentem, który nie wyraził na to uprzedniej zgody, należy uznać za nieprawidłową (Spółka w trakcie wykonywanych połączeń telefonicznych w celach marketingowych nie dysponowała skutecznie udzieloną zgodą na kierowanie do konsumenta połączenia telefonicznego za pomocą telekomunikacyjnego urządzenia końcowego, a zatem nie można mówić o posiadaniu uprzedniej zgody). Prezes Urzędu przeprowadził analizę nagrań rozmów przeprowadzonych z konsumentami pod kątem weryfikacji przestrzegania przez Spółkę przyjętych procedur (por. str. 24-27 niniejszej decyzji). Przytoczone fragmenty rozmów wskazują, iż działania marketingowe podejmowane przez Netię poprzedzały próbę uzyskania zgody na ich przeprowadzenie. W każdym z analizowanych przypadków, na początku rozmowy, konsultanci Spółki podawali swoje imię i nazwisko oraz nazwę reprezentowanego podmiotu (Netia). Następnie przechodzili do przedstawienia głównej przyczyny nawiązania kontaktu (przedstawienie atrakcyjnych cech wyróżniających ofertę Spółki). W przypadku połączeń wychodzących do klientów, którzy uprzednio wyrazili zgodę na kontakt marketingowy za pośrednictwem elektronicznego formularza, konsultanci Spółki weryfikowali charakter ww. zgody, która to praktyka nie wzbudziła zastrzeżeń Prezesa Urzędu. W pozostałych przypadkach pytania: Czy wyraża pani zgodę na przedstawienie szczegółów propozycji? lub Mogę tutaj pani przedstawić ofertę? zostały poprzedzone opisem ww. „propozycji” lub „oferty”, które uznać można za marketing bezpośredni, np.:
Kontaktuję się z panią, aby poinformować, że w pani okolicy pojawiły się nowe, lepsze warunki techniczne na świadczenie usług internetu światłowodowego;
Ja się kontaktuję, ponieważ firma „Netia” tutaj w pana okolicy posiada nowe okablowania, co daje nam możliwość świadczenia usług telekomunikacyjnych najwyższej jakości, a panu daje możliwość tutaj na tą obniżkę cen na takie usługi jak internet, telefon, telewizja.
W tym kontekście działania Spółki polegające na przekazywaniu konsumentom na początku rozmowy komunikatów o charakterze marketingowym, których przykłady wskazano powyżej, a następnie dopiero sformułowaniu pytania o zgodę na przedstawienie oferty Spółki (które
49
Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów
Pl. Powstańców Warszawy 1 < 00-950 Warszawa
tel.: 22 55 60 424 < fax: 22 55 60 458
doik@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl
w niektórych przypadkach, niezależnie od spóźnionego momentu ich uzyskania, również należy uznać za nieprawidłowe, np. Czy możemy porozmawiać) również należy uznane za sprzeczne z art. 172 pt.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, w ocenie Prezesa Urzędu zarówno kontaktowanie się z wykorzystaniem telefonu w celu uzyskania przedmiotowej zgody, jak i wprowadzenie elementów marketingu bezpośredniego przed uzyskaniem zgody, należy uznać za sprzeczne z dyspozycją zawartą w art. 172 ust. 1 pt.
Przedmiotowa praktyka narusza art. 172 pt. Spółka, wykorzystując w celu marketingu bezpośredniego numery telefonów z baz danych pozyskanych na podstawie umów z podmiotami trzecimi, nie posiadała uprzednio udzielonej zgody na kontakt marketingowy ze strony Netii w rozumieniu art. 172 ust. 1 w zw. z art. 174 prawa telekomunikacyjnego.
Podkreślenia wymaga raz jeszcze, iż podmiot stosujący marketing bezpośredni ponosi odpowiedzialność w zakresie prawidłowości udzielonych przez abonentów lub użytkowników końcowych zgód, o których mowa w art. 172 pt – niezależnie od tego czy sam uzyskiwał przedmiotowe zgody, czy też uzyskał bazę zgód od podmiotu trzeciego. W analizowanym przypadku Spółka ponosi więc odpowiedzialność w zakresie prawidłowości udzielonych zgód przez abonentów i użytkowników końcowych, pomimo iż przedmiotowe zgody Netia uzyskiwała od swoich partnerów na mocy łączących te podmioty stosunków zobowiązaniowych.
Mając na uwadze powyższe, należy uznać za uprawdopodobnione, że opisana w pkt I rozstrzygnięcia niniejszej decyzji praktyka Spółki narusza art. 172 ust. 1 prawa telekomunikacyjnego.
Uprawdopodobnienie naruszenia zbiorowych interesów konsumentów
Nie ulega wątpliwości, że działanie przedsiębiorcy godzi w zbiorowe interesy konsumentów wtedy, gdy wywołuje negatywne skutki w sferze ich praw i obowiązków. Natomiast przez interes zbiorowy należy rozumieć interes dotyczący konsumentów jako określonej zbiorowości. Dla stwierdzenia godzenia w zbiorowe interesy konsumentów istotne jest ustalenie, że konkretne zachowanie przedsiębiorcy nie ma ściśle określonego z góry kręgu podmiotów, lecz może dotknąć potencjalnie każdego (tutaj: potencjalnie każdego konsumenta, którego dane znalazły się w bazie kontaktów Spółki).
Interes konsumentów należy rozumieć jako interes prawny (a nie faktyczny), a więc uznany przez ustawodawcę na zasługujący na ochronę i zabezpieczenie. Naruszenie zbiorowego interesu konsumentów powiązanie jest z naruszeniem interesów gospodarczych konsumentów. Pod tym pojęciem należy rozumieć zarówno naruszenie interesów stricte ekonomicznych (o wymiarze majątkowym), jak również prawo konsumentów do uczestniczenia w przejrzystych i niezakłóconych przez przedsiębiorcę warunkach rynkowych (naruszenie o charakterze pozaekonomicznym).
W niniejszej sprawie działanie Spółki nie dotyczyło interesów poszczególnych osób, lecz szerokiego kręgu konsumentów. Działanie to mogło godzić w interes nieokreślonego kręgu konsumentów będących abonentami wszystkich przedsiębiorców telekomunikacyjnych działających w Polsce. Naruszając zawartą w art. 172 pt konstrukcję, która zakłada konieczność uzyskania uprzedniej zgody na kontakt marketingowy, Spółka mogła w sposób nieuprawniony naruszać interesy pozaekonomiczne konsumentów. W ocenie Prezesa Urzędu kierowanie do tej grupy osób oferty za pośrednictwem kontaktów telefonicznych – bez uprzednio wyrażonej zgody na taką praktykę – w pierwszej kolejności mogło naruszać przysługujące konsumentom prawo do wolności od bycia narażonym na otrzymywanie niechcianych informacji o charakterze
50
Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów
Pl. Powstańców Warszawy 1 < 00-950 Warszawa
tel.: 22 55 60 424 < fax: 22 55 60 458
doik@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl
marketingowym, prawo do otrzymywania prawdziwej, rzetelnej i pełnej informacji o podmiotach, które kontaktują się z konsumentem w celach marketingowych na podstawie uprzednio udzielonej zgody na taki kontakt, ingerując tym samym w szeroko rozumianą prywatność konsumenta. Niespodziewany kontakt ze strony Spółki stwarzał również zagrożenie podjęcia przez konsumenta decyzji dotyczącej wyboru dostawcy usług telekomunikacyjnych oraz konkretnej oferty, a w efekcie zawarcia umowy, której w innych warunkach konsument mógłby nie zawrzeć i z której późniejsza rezygnacja może się wiązać z konsekwencjami finansowymi i organizacyjnymi po stronie konsumenta (np. konieczność uiszczenia kosztów świadczonych usług w okresie odstąpienia od umowy), a więc naruszać ich interesy o charakterze ekonomicznym. Działania marketingowe Spółki miały bowiem na celu nawiązanie bezpośrednich kontaktów z konsumentem i wywarcie na niego wpływu, tak by doszło do zawarcia umowy i skorzystania z proponowanej oferty.
Mając na uwadze powyższe, należy uznać za uprawdopodobnione, że opisana w pkt I rozstrzygnięcia niniejszej decyzji praktyka Spółki narusza zbiorowe interesy konsumentów.
Nałożenie obowiązku wykonania zobowiązań oraz określenie terminu wykonania zobowiązań (pkt I rozstrzygnięcia decyzji)
W toku przedmiotowego postępowania Prezes Urzędu kwestionował kierowanie przez Spółkę do konsumentów połączeń telefonicznych na podstawie bazy [***]. Dane osobowe konsumentów zgromadzone w ww. bazie Spółka pozyskiwała od partnerów zewnętrznych na podstawie umów o udostępnienie baz danych. Netia do prowadzenia działalności marketingowej wykorzystywała również zespoły zewnętrzne Call Center (określane przez Spółkę mianem „TS External”). Przekazywane w toku współpracy między podmiotami dane nie obejmowały uprzedniej zgody konsumentów na kontakt przez Netię w celu marketingu bezpośredniego za pośrednictwem telefonu. W toku postępowania Prezes Urzędu zweryfikował, że zgody konsumentów na kontakt w celu marketingu bezpośredniego nie zostały prawidłowo udzielone, nie spełniając wymagań wyrażonych w art. 174 pt. Niezależnie od powyższego za nieprawidłową uznać należało również praktykę pozyskiwania przedmiotowych zgód bezpośrednio w toku przeprowadzonych rozmów telefonicznych przez Netię z osobami, których dane znalazły się w bazach pozyskanych od ww. podmiotów.
W świetle dokonanych ustaleń i informacji przekazanych przez Spółkę wynika, iż Przedsiębiorca zaniechał wskazanych powyżej działań tj. wykonywania połączeń telefonicznych do konsumentów niebędących abonentami Spółki, których dane pozyskane zostały od partnerów zewnętrznych, w celu marketingu bezpośredniego oferty Spółki bez uzyskania uprzedniej zgody konsumentów na wykorzystywanie przez Przedsiębiorcę telekomunikacyjnych urządzeń końcowych dla celów marketingu bezpośredniego. Praktyka, o której mowa w pkt I niniejszego rozstrzygnięcia, została zaniechana z dniem 18 września 2017 r., wraz z likwidacją działu tzw. [***], a więc przed dniem wydania niniejszej decyzji. W ocenie Prezesa Urzędu zaniechanie praktyki przez Przedsiębiorcę było wynikiem likwidacji działu tzw. [***] w części zajmującego się obsługą i wykonywaniem działań marketingowych na bazach klientów pozyskanych od podmiotów trzecich (klient indywidualny). Przedsiębiorca poinformował również, iż nie jest stroną umów z partnerami zewnętrznymi, której przedmiotem było nabywanie danych potencjalnych klientów w formie baz. Analizowane przez Prezesa Urzędu w toku przedmiotowego postępowania umowy zostały przez Przedsiębiorcę wypowiedziane. Proces wypowiadania ww. umów zakończony został w [***]. Ponadto Netia nie pozyskuje klientów w ramach współpracy z zespołami zewnętrznymi określanymi jako „TS External”. Przedsiębiorca poinformował o całkowitym zakończeniu współpracy z ww. podmiotami we [***]. Mając na
51
Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów
Pl. Powstańców Warszawy 1 < 00-950 Warszawa
tel.: 22 55 60 424 < fax: 22 55 60 458
doik@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl
uwadze powyższe, uznać należy, iż Przedsiębiorca nie prowadzi działalności marketingowej i nie wykonuje połączeń telefonicznych do konsumentów niebędących abonentami Netii, których dane osobowe pozyskane zostały na podstawie zawartych z partnerami umów o udostępnienie baz danych. Prezes Urzędu przyjmuje dzień 18 września 2017 r. tj. datę likwidacji działu tzw. [***] w części zajmującego się obsługą i wykonywaniem działań marketingowych na bazach klientów pozyskanych od podmiotów trzecich (klient indywidualny) za datę zaniechania uprawdopodobnionej w niniejszym postępowaniu praktyki.
Na dzień wydania decyzji trwają natomiast skutki naruszeń interesów konsumentów o charakterze ekonomicznym i pozaekonomicznym. W ocenie Prezesa Urzędu zachodzi konieczność usunięcia ww. skutków poprzez realizację zaproponowanych przez Spółkę działań.
Prezes Urzędu nałożył na Netia S.A. z siedzibą w Warszawie obowiązek wykonania zobowiązania zgodnie z pkt I rozstrzygnięcia niniejszej decyzji. Prezes Urzędu uznał za zasadne przyjęcie zobowiązania w przedstawionym w rozstrzygnięciu kształcie. Treść zobowiązania jest jednoznaczna i precyzyjna oraz umożliwia skontrolowanie jego wykonania.
W ocenie Prezesa Urzędu zobowiązanie w powyższym kształcie spełnia cel wydania decyzji zobowiązującej, którym jest zapewnienie odpowiedniego poziomu ochrony interesów ogółu konsumentów. Złożone przez Spółkę, a następnie doprecyzowane w trybie omawianego przepisu zobowiązanie, przewiduje określone działania zmierzających do usunięcia skutków uprawdopodobnionej w toku niniejszego postępowania praktyki poprzez wyeliminowanie potencjalnych naruszeń na przyszłość (pkt I.1–I.4) oraz przyznanie rekompensaty dla szerokiej grupy konsumentów dotkniętych działaniem przedsiębiorcy (pkt I.5).
Odnosząc się do pkt I.1-1.4 niniejszego rozstrzygnięcia, należy w pierwszej kolejności wskazać, iż wobec zaniechania przez Netię uprawdopodobnionej niniejszą decyzją praktyki oraz wypowiedzenia w toku przedmiotowego postępowania umów o udostępnienie baz danych, wykonanie zobowiązania w powyższych punktach wiązać się będzie z wprowadzeniem przez Spółkę rozwiązań mających na celu wyeliminowanie ryzyka wystąpienia kwestionowanej w postępowaniu praktyki w przyszłości. Powyższe oznacza wprowadzenie przez Netię zmian w zasadach współpracy z partnerami zewnętrznymi, w przypadku podjęcia decyzji o ponownym nawiązaniu takiej współpracy. W przypadku wykonywania przez Spółkę działalności marketingowej realizowanej za pomocą telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i wykorzystywania przez Netię baz klientów, które pozyskane zostały od partnerów zewnętrznych, zobowiązanie Spółki obejmie więc zmiany w zasadach współpracy z ww. podmiotami, co wiązać się będzie z obowiązkiem wprowadzenia stosownych modyfikacji do stosowanych w obrocie z kontrahentami umów. Zmiana zasad ewentualnej przyszłej współpracy dotyczyć będzie określenia reguł uzyskiwania zgód konsumentów na używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych w celu marketingu bezpośredniego przez partnerów zewnętrznych oraz wymogów, które przedmiotowe zgody udostępniane przez partnerów Netii na potrzeby ww. współpracy powinny spełnić. W przypadku decyzji Netii o ponownym nawiązaniu współpracy z zespołami zewnętrznymi Call Center („TS External”) wykorzystywanymi do prowadzenia działalności marketingowej, zmiana zasad warunków współpracy dotyczyć będzie również ww. podmiotów. W toku prowadzonego postępowania Spółka przekazała Prezesowi Urzędu projekty wzorów umów na wypadek podjęcia decyzji o ponownym nawiązaniu współpracy
52
Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów
Pl. Powstańców Warszawy 1 < 00-950 Warszawa
tel.: 22 55 60 424 < fax: 22 55 60 458
doik@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl
z ww. podmiotami.
Zobowiązanie zakłada podejmowanie przez Netię działań zapewniających wykorzystywanie w celu marketingu bezpośredniego jedynie danych konsumentów, którzy prawidłowo udzielili zgody na taki kontakt. W przypadku podjęcia decyzji o ponownym nawiązaniu współpracy, partnerzy zewnętrzni, a w określonych przypadkach również zespoły zewnętrzne TS External, zobowiązani zostaną przez Spółkę do pozyskiwania przedmiotowych zgód zgodnie z wymogami przewidzianymi w art. 172 ust. 1 w zw. z art. 174 pt. Partnerzy zagwarantować mają jednocześnie spełnienie przez zgody konkretnych przewidzianych w treści zobowiązania warunków. Ponadto Spółka zobowiązała partnerów do udostępniania w trakcie trwania stosunku umownego baz danych zawierających dane konsumentów, które zawierają również zgody konsumentów (spełniające wymogi wskazane w treści zobowiązania), w tym informowania o każdorazowym ich cofnięciu lub modyfikacji. Zwrócić należy również uwagę, iż zgodne z treścią pkt I.2 oraz I.4 rozstrzygnięcia niniejszej decyzji, Netia zobowiązana została do podejmowania działań w celu weryfikacji realizacji ww. zobowiązań (opisanych w pkt I.1.1-5 i I.3.1-4) przez współpracujących z nią kontrahentów.
Mając na uwadze powyższe, Spółka będzie zatem zobowiązana weryfikować czy postanowienia zawartej umowy są w praktyce realizowane przez jej partnerów. Kwestia prawidłowego wykonania postanowień umowy w zakresie w którym dotyczy ona wymogów zawartych w treści zobowiązania, a więc m.in. w zakresie prawidłowości udzielonej zgody, podlegać będzie więc efektywnej i bieżącej kontroli wykonywane przez Spółkę w trakcie trwania całego stosunku umownego.
Zapewnienie efektywnej kontroli stosowania przez kontrahentów postanowień umów umożliwi ponadto zobowiązanie Spółki do wprowadzenia mechanizmu kontroli i finansowej odpowiedzialności partnerów za wszelkie stwierdzone przypadki niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań opisanych w treści zobowiązania. Wprowadzenie przez Spółkę ww. mechanizmów służących wyegzekwowaniu odpowiedzialności kontrahentów w praktyce, umożliwi skuteczniejszą weryfikację rzeczywistych działań podmiotów w kwestii wykonywania postanowień umów dotyczących wymogów opisanych w treści zobowiązania.
W ocenie Prezesa Urzędu przewidziane w ramach powyższego zobowiązania działania Spółki, zakładające zmianę zasad warunków przyszłej współpracy z ww. podmiotami pozostają w bezpośrednim związku z uprawdopodobnioną przez Prezesa Urzędu praktyką oraz poruszonymi w toku przedmiotowego postępowania zagadnieniami. Środki te mają na celu zabezpieczenie przed naruszeniem zbiorowych interesów konsumentów w przyszłości.
Zobowiązanie obejmuje również usunięcie przez Netię skutków praktyki wskazanej w pkt I rozstrzygnięcia niniejszej decyzji. W tym kontekście należy wskazać grupę konsumentów objętych zobowiązaniem Spółki. Zauważyć należy w pierwszej kolejności, iż na skutek stosowania uprawdopodobnionej w toku niniejszego postępowania praktyki, konsumenci, do których Netia kierowała połączenia telefoniczne w celu marketingu bezpośredniego oferty Spółki, mogli zawrzeć umowę ze Spółką (abonenci) lub odmówić jej zawarcia. Wśród uprawnionych konsumentów wyróżnić należy również osoby, które zawarły umowę ze Spółką, ale na dzień uprawomocnienia niniejszej decyzji nie są abonentami Spółki. Zobowiązaniem Spółki opisanym w pkt I.5 a) rozstrzygnięcia niniejszej decyzji zostaną objęci konsumenci, którzy na skutek uprawdopodobnionej praktyki zawarli umowę ze Spółką. Zobowiązaniem Spółki opisanym w pkt I.5 b) rozstrzygnięcia niniejszej decyzji zostaną objęci konsumenci, do których Netia kierowała połączenia telefoniczne w celu marketingu bezpośredniego oferty Spółki i którzy nie zawarli umowy ze Spółką oraz konsumenci, którzy zawarli umowę ze Spółką, ale na dzień uprawomocnienia niniejszej decyzji nie są abonentami Netii ze względu np. na jej wypowiedzenie. Zobowiązanie w powyższym kształcie obejmuje więc zarówno konsumentów, którzy w dniu uprawomocnienia się niniejszej decyzji będą abonentami Spółki, jak i tych, których na dzień uprawomocnienia się decyzji nie będzie łączył ze Spółką stosunek zobowiązaniowy.
W toku postępowania Netia poinformowała, iż na dzień 6 lutego 2019 r. do skorzystania z korzyści opisanych w treści zobowiązania uprawnionych jest [***] (liczba konsumentów, których dane pozyskane zostały od podmiotów trzecich i znajdują się w zarchiwizowanej bazie Spółki), z czego z powyższej liczby abonentami Spółki jest [***] osób. W dalszej kolejności należy wskazać, że zobowiązanie Spółki przewidziane w I.5 rozstrzygnięcia niniejszej decyzji będzie polegało na przyznaniu konsumentom określonych, bezpośrednich korzyści mających na celu usunięcie negatywnych skutków stosowania przez Spółkę uprawdopodobnionej w postępowaniu praktyki. Rodzaj i charakter przyznanych korzyści uzależniony jest od tego czy na skutek ww. działań doszło do zawarcia umowy ze Spółką.
W przypadku konsumentów, którzy zawarli umowę ze Spółką, Netia przewiduje:
– możliwość wypowiedzenia umowy (korzyść, o której mowa w pkt I.5 a) a. rozstrzygnięcia niniejszej decyzji)
– możliwość wypowiedzenia i zawarcia umowy w ramach przygotowanych przez Spółkę ofert – przewidujących udzielenie określonych rabatów w stosunku do najkorzystniejszej finansowo oferty produktowej Spółki (korzyść o której mowa w pkt I.5 a) b. rozstrzygnięcia niniejszej decyzji).
W przypadku konsumentów niezainteresowanych ww. korzyściami, rekompensata obejmuje:
– możliwość dokonania zwrotu w formie nadpłaty w wysokości 120 zł (korzyść, o której mowa w pkt I.5 a) c. rozstrzygnięcia niniejszej decyzji);
– możliwość skorzystania z dostępu do usługi programu antywirusowego firmy f-secure w formie bezpłatnej licencji (2 licencje) na okres 12 miesięcy, (korzyść, o której mowa w pkt I.5 a) d. rozstrzygnięcia niniejszej decyzji);
– możliwość skorzystania bezpłatnego dostępu do usługi VOD Filmbox (korzyść, o której mowa w pkt I.5 a) e.) rozstrzygnięcia niniejszej decyzji).
W przypadku drugiej grupy konsumentów tj. konsumentów, którzy nie zawarli umowy ze Spółką oraz konsumentów, którzy zawarli umowę ze Spółką, ale na dzień uprawomocnienia niniejszej decyzji nie są abonentami Netii, korzyści obejmują możliwość zawarcia umowy w ramach przygotowanych przez Spółkę ofert – przewidujących udzielenie określonych rabatów – w stosunku do najkorzystniejszej finansowo oferty produktowej Spółki na warunkach wskazanych w pkt I.5 a) b. (i.-xxi.) (korzyść, o której mowa w pkt I.5 b) a. rozstrzygnięcia niniejszej decyzji). W przypadku braku zainteresowania konsumentów usługami oferowanymi przez Netię, korzyści obejmują możliwość skorzystania z dostępu do usługi programu antywirusowego firmy f-secure w formie bezpłatnej licencji albo bezpłatnego dostępu do usługi VOD Filmbox (korzyści, o których mowa w pkt I.5 b) b. i c. rozstrzygnięcia niniejszej decyzji).
W ocenie Prezesa Urzędu, zobowiązanie wskazane w pkt I.5 zapewni przysporzenie dla ogółu konsumentów dotkniętych działaniem przedsiębiorcy i usunie doznany przez konsumentów uszczerbek w ich interesach o wymiarze majątkowym. Podkreślić przy tym należy, iż rekompensata Netii dotyczy wszystkich konsumentów dotkniętych uprawdopodobnioną praktyką oraz daje im szeroki wybór, dopasowany do preferencji konsumenta. Konsumentowi przysługuje decyzja co do wyboru spośród wszystkich wymienionych korzyści przewidzianych w ramach przysporzenia. Treść zobowiązania w pkt I.5 pozostaje również w bezpośrednim związku z praktyką Spółki będącą przedmiotem postępowania. Ponadto w ocenie Prezesa Urzędu, wypełnienie przez Spółkę zobowiązania w powyższym zakresie pozwoli na osiągnięcie głównych celów decyzji zobowiązującej, a mianowicie możliwie szybkiego i efektywnego załatwienia sprawy dla dobra interesu publicznego.
W dalszej kolejności należy wskazać, że zobowiązanie Netii do usunięcia skutków praktyki wskazanej w pkt I rozstrzygnięcia niniejszej decyzji obejmuje również obowiązek poinformowania konsumentów o jej treści oraz możliwości, terminie oraz sposobie skorzystania z korzyści wskazanych w pkt I.5 poprzez zamieszczenie informacji na ten temat na stronie internetowej Spółki (I.6) oraz w prasie o zasięgu ogólnopolskim (I.8-I.9), a także w sposób zindywidualizowany w serwisie Netia On Line będącym elektronicznym serwisem Abonenta w Spółce, dostępnym po zalogowaniu na stronie internetowej Spółki (I.7).
Przekazanie informacji, o których mowa w pkt I.6 oraz I.8-I.9 rozstrzygnięcia niniejszej decyzji, o wskazanej poniżej treści, w formie zaproponowanego w toku postępowania komunikatu, w ocenie Prezesa Urzędu zapewni skuteczną realizację zobowiązań nałożonych na Netię. Komunikat zamieszczony na stronie internetowej Netii oraz w prasie ma za zadanie poinformowanie konsumentów o wydaniu i treści decyzji oraz wskazanie, jakie działanie zostało zakwestionowane przez Prezesa Urzędu.
Szanowna Pani/Szanowny Panie,
Wyjaśniamy, że w zakresie prowadzonej działalności przez Netia S.A. dotyczącej pozyskiwania klientów drogą telefoniczną poprzez kontaktowanie się z klientem telefonicznie Spółka pozyskiwała zgodę na taki kontakt w formie, która została uznana przez Prezesa UOKiK za niespełniającą wymagań wskazanych w art. 172 oraz art. 174 ustawy Prawo Telekomunikacyjne, co kwalifikowało te działania jako naruszające zbiorowe interesy konsumentów. Zgoda na kontakt telefoniczny celem przedstawienia oferty marketingowej pochodząca z zakupionych baz nie określała Netii S.A jako podmiotu, na rzecz którego była przez Państwa udzielona zgoda. Zgody te były udzielane przez konsumentów na stronach internetowych m.in. przy okazji korzystania z konkursów, darmowych kursów językowych i podobnych usług.
Na obecnym etapie Spółka pobiera zgody marketingowe, gdzie mają Państwo pełną informację, że zgoda ta będzie realizowana dla spółki Netia S.A. Zakres naruszenia oraz środki usunięcia trwających skutków naruszenia przez Netia S.A. zostały określone w decyzji administracyjnej o nr DOZIK 3/2019 wydanej w dniu 30 maja 2019 r. przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zgodnie ze złożonym przez Netia S.A. zobowiązaniem. Na stronie internetowej netia.pl/uokik znajdą Państwo wszelkie informacje związane z ww. decyzją Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Konsumenci objęci zakwestionowanym działaniem, w tym wskazani Klienci Netia S.A., na mocy ww. decyzji Prezesa UOKiK uprawnieni są do skorzystania przez okres 3 miesięcy z przysporzenia w formie wskazanej w Decyzji Prezesa UOKiK. Termin ten liczony jest od dnia publikacji niniejszego komunikatu na stronie internetowej Spółki www.netia.pl. Forma i zasady rekompensaty opisane zostały szczegółowo na dedykowanej podstronie netia.pl/uokik wraz z formularzem kontaktowym oraz dedykowanym numerem infolinii, gdzie konsumenci objęci praktyką Spółki mogą uzyskać wszelkie niezbędne informacje. Szczegółowe informacje na ten temat dostępne dla obecnych Klientów Netia S.A. zamieszczone zostały również w serwisie Netia On Line będącym elektronicznym serwisem Abonenta w Spółce, dostępnym po zalogowaniu na stronie internetowej Spółki. Pełna treść decyzji administracyjnej, o której mowa powyżej, znajduje się na stronie internetowej Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów pod adresem www.uokik.gov.pl w zakładce: Prawo – Decyzje Prezesa UOKiK.
Zamieszczony komunikat, widoczny dla konsumenta bez dokonywania dodatkowych czynności, związanych m.in. z koniecznością przewijania strony internetowej Spółki oraz skorzystania przez konsumenta z linku przekierowującego do innej strony internetowej, ma spełniać warunki wskazane w treści zobowiązania (pkt I.6; 8; 9). Komunikat sygnalizowany jako ważna informacja, powinien jednoznacznie wskazywać, że związany jest z decyzją Prezesa Urzędu wraz ze wskazaniem przedmiotu kwestionowanej praktyki. W treści komunikatu powinna zostać również wskazana możliwość, termin i sposób uzyskania rekompensaty przez konsumentów. Zgodnie z treścią zobowiązania (pkt I. 8-9) komunikat w prasie opublikowany ma zostać na jednej z pięciu pierwszych stron dziennika o zasięgu ogólnopolskim (ze średnim nakładem dziennym w wysokości co najmniej 100 000 egzemplarzy) oraz na jednej z pięciu pierwszych stron tygodnia o zasięgu ogólnopolskim (ze średnim nakładem tygodniowym w wysokości co najmniej 85 000 egzemplarzy) w module obejmującym co najmniej 25% strony, czarną czcionką Times New Roman nie mniejszą niż 10 punktów, na jasnym tle.
W ocenie Prezesa Urzędu zaproponowany przez Spółkę komunikat, opublikowany z zachowaniem ww. wymogów zapewni skuteczne poinformowanie konsumentów o treści decyzji Prezesa Urzędu oraz przewidzianej w jej ramach rekompensaty.
Konsumenci dotknięci kwestionowaną w decyzji Prezesa Urzędu praktyką będą mogli wyrazić wolę skorzystania z proponowanych wariantów rekompensaty poprzez przygotowany na podstronie internetowej w ramach serwisu www.netia.pl formularz. Spółka umożliwi również konsumentom kontakt drogą telefoniczną pod dedykowanym numerem telefonu aktywnym od dnia publikacji komunikatu na stronie internetowej Netii (pkt I.6).
Termin na zgłoszenie woli skorzystania przez konsumenta z rekompensaty oferowanej przez Spółkę liczony jest od dnia opublikowania komunikatu na stronie internetowej Spółki. W tym samym dniu Spółka aktywuje również formularz zamieszczony na dedykowanej podstronie internetowej oraz umożliwi konsumentom kontakt telefoniczny pod dedykowanym numerem telefonu. Dla zachowania spójności terminów Spółka dążyć będzie do publikacji ogłoszeń na stronie internetowej i w prasie w tym samym dniu. Proces weryfikacji i spełnienie na rzecz uprawnionego konsumenta ww. korzyści nastąpi w terminie 1 miesiąca od dnia zgłoszenia się przez konsumenta.
W ocenie Prezesa Urzędu, nałożony na Spółkę obowiązek poinformowania konsumentów o treści decyzji Prezesa Urzędu jak również o możliwości, terminie oraz sposobie skorzystania z korzyści wskazanych w pkt I.5 poprzez zamieszczenie informacji na ten temat na stronie internetowej Netii oraz w prasie zmierza do przekazania możliwie najszerszemu kręgowi odbiorców (konsumentów – również tych niebędących abonentami
Spółki, jak i innych profesjonalnych uczestników rynku) informacji o praktyce stosowanej przez Netię. Publikacja komunikatu o wskazanej powyżej treści wraz z odnośnikiem przekierowującym do treści wersji jawnej decyzji Prezesa Urzędu i utrzymanie jej przez okres 3 miesięcy, umożliwi zapoznania się z jej treścią wszystkim uczestnikom rynku, zarówno konsumentom jak i przedsiębiorcom, co pozwoli na pozyskanie informacji nie tylko o tym, jaka praktyka została zakwestionowana, ale także jakie motywy stoją za rozstrzygnięciem Prezesa Urzędu. Zapoznanie się z treścią komunikatu jak również samą treścią decyzją pozwoli jej czytelnikom na powzięcie informacji o sposobności skorzystania z korzyści przewidzianych w ramach nałożonego na Spółkę zobowiązania oraz dokonanie ewentualnej weryfikacji obowiązków usunięcia trwających skutków naruszenia, których mogą być adresatami. Obowiązek ten spełni funkcję edukacyjną oraz prewencyjną. Ma bowiem stanowić czytelną informację dla konsumentów i przedsiębiorców, w jaki sposób – zgodnie z prawem – możliwe jest świadczenie usług telekomunikacyjnych. Jednocześnie ma ostrzegać, iż w przypadku braku dochowania przez przedsiębiorców wymaganych standardów i stosowania podobnych zachowań muszą oni liczyć się z określonymi sankcjami.
Dodatkowo o możliwości, terminie oraz sposobie skorzystania z korzyści wskazanych w pkt I.5 konsumenci zostaną poinformowani poprzez zamieszczenie stosownych informacji na ten temat w serwisie Netia On Line będącym elektronicznym serwisem Abonenta w Spółce, dostępnym po zalogowaniu na stronie internetowej Spółki. W ocenie Prezesa Urzędu ww. obowiązek zapewni większą „docieralność” i przejrzystość podejmowanych przez Spółkę działań.
Art. 28 ust. 2 uokik stanowi, że w decyzji nakładającej obowiązek wykonania określonych zobowiązań Prezes Urzędu może określić termin wykonania zobowiązań.
Mając na uwadze odmienny charakter poszczególnych zobowiązań opisanych w pkt I.1-I.9 rozstrzygnięcia niniejszej decyzji Prezes Urzędu określił dwa różne terminy ich wykonania. Terminem wykonania zobowiązania, o którym mowa w pkt I.1–I.4 jest dzień uprawomocnienia się decyzji Prezesa Urzędu, dla wykonania zobowiązań, o których mowa w pkt I.6-I.9 został określony termin trzymiesięczny liczony od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji, dla wykonania zobowiązania wskazanego w pkt I.5 – również termin trzymiesięczny liczony od publikacji komunikatu na stronie internetowej Spółki w sposób wskazany w pkt I.6 zobowiązania.
Wykonanie zobowiązania, o którym mowa w pkt I.1-1.4 rozstrzygnięcia niniejszej decyzji, wiąże się ze zmianą praktyki Spółki na przyszłość i obejmuje obowiązek zmiany zasad przyszłej współpracy z kontrahentami poprzez wprowadzenie m.in. odpowiednich zmian w stosowanych dotychczas wzorcach umów. Powyższe zmiany i warunki, jakie spełnić powinny stosowane przez Spółkę wzorce w przypadku podjęcia decyzji o ponownym nawiązaniu współpracy, były przedmiotem korespondencji Prezesa Urzędu ze Spółką w toku niniejszego postępowania. W jej toku Spółka przedstawiła również projekty umów z podmiotami, o których mowa w ww. punkcie zobowiązania. Stąd Prezes Urzędu uznał dzień uprawomocnienia się decyzji za wystarczający dla wykonania powyższego zobowiązania.
Realizacja przez Netię zobowiązań, o których mowa w pkt I.5–I.7 wiąże się natomiast z koniecznością podjęcia przez Spółkę szeregu działań organizacyjnych, funkcjonalnych i logistycznych w różnych odstępach czasowych. Mając na uwadze ww. okoliczności organizacyjne i czasowe, a także łączną liczbę wszystkich zobowiązań nałożonych na Spółkę oraz liczbę konsumentów uprawnionych do otrzymania rekompensaty, Prezes Urzędu uznał termin trzymiesięczny za niezbędny, ale i wystarczający dla ich wykonania.
Z kolei wykonanie zobowiązań, o których mowa w pkt I.8-1.9 wymaga poinformowania konsumentów o treści decyzji Prezesa Urzędu oraz możliwości, terminie i sposobie skorzystania z korzyści poprzez przygotowanie przez Spółkę stosowanego oświadczenia do prasy o zasięgu ogólnopolskim. Treść ww. komunikatu była przedmiotem korespondencji Prezesa Urzędu ze Spółką w toku niniejszego postępowania. Prezes Urzędu uznał termin trzymiesięczny za wystarczający dla wykonania powyższego zobowiązania.
Mając na uwadze powyższe, Prezes Urzędu orzekł jak w pkt I rozstrzygnięcia niniejszej decyzji.
Obowiązek składania w wyznaczonym terminie informacji o stopniu realizacji zobowiązań (pkt II rozstrzygnięcia decyzji)
Zgodnie z art. 28 ust. 3 ustawy w decyzji nakładającej na przedsiębiorcę obowiązek wykonania określonych zobowiązań Prezes Urzędu nakłada na przedsiębiorcę obowiązek składania w oznaczonym terminie informacji o stopniu ich realizacji.
W związku z powyższym Prezes Urzędu zobowiązał przedsiębiorcę do poinformowania o stopniu realizacji zobowiązań, o których mowa w pkt I, zgodnie z treścią pkt II rozstrzygnięcia niniejszej decyzji.
Mając na uwadze powyższe Prezes Urzędu orzekł jak w pkt II rozstrzygnięcia niniejszej decyzji.
Pouczenie
Stosownie do treści art. 81 ust. 1 uokik w związku z art. 47928 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1360 ze zm.) od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie miesiąca od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.
Zgodnie z art. 3 ust. 2 pkt 9 w związku z art. 32 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 623 ze zm.), odwołanie od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów podlega opłacie stałej w kwocie 1000 zł.
Zgodnie z art. 102 ust. 1 i ust. 2 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych Sąd może przyznać zwolnienie od kosztów sądowych osobie prawnej lub jednostce organizacyjnej niebędącej osobą prawną, której ustawa przyznaje zdolność prawną, jeżeli wykazała, że nie ma dostatecznych środków na ich uiszczenie.
Zgodnie z art. 105 ust. 1 i ust. 2 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, wniosek o przyznanie zwolnienia od kosztów sądowych należy zgłosić na piśmie lub ustnie do protokołu w sądzie, w którym sprawa ma być wytoczona lub już się toczy.
Osoba prawna lub inna jednostka organizacyjna, której ustawa przyznaje zdolność sądową, niezwolniona przez sąd od kosztów sądowych, może się domagać ustanowienia adwokata lub radcy prawnego, jeżeli wykaże, że nie ma dostatecznych środków na poniesienie kosztów wynagrodzenia adwokata lub radcy prawnego.
Wniosek o ustanowienie adwokata lub radcy prawnego strona zgłasza wraz z wnioskiem o zwolnienie od kosztów sądowych lub osobno, na piśmie lub ustnie do protokołu, w sądzie, w którym sprawa ma być wytoczona lub już się toczy.
