Sąd oddalił odwołanie Orange od decyzji Prezesa UKE

28.04.2021

Osoby interesujące się zagadnieniem marketingu bezpośredniego na pewno kojarzą komunikat Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z listopada 2018 r. dotyczący nałożenia na Orange S.A. administracyjnej kary pieniężnej w wysokości 9,1 mln zł za “wysyłanie smsów marketingowych bez posiadania zgody klientów”.

 

Przedmiotową decyzję mocno prześwietliłem na blogu w styczniu 2019 r. omawiając stan faktyczny oraz argumenty obydwóch stron postępowania:

 

Decyzja Prezesa UKE w sprawie Orange

 

Teraz możemy się zapoznać z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie, XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (SOKiK) oddalającym odwołanie Orange S.A. od przedmiotowej decyzji.

Wyrok zapadł w dniu 4.02.2021 r., a w dniu 26.04.2021 r. został opublikowany wraz z uzasadnieniem w serwisie Judykatura.pl:

XVII AmT 81/19

 

Jaki pogląd na sprawę miał Sąd? 

Zacznę od tego, że od samej akcji wysyłania smsów doszło ponad 6 lat temu:

W okresie od 1 października 2015 r. do 29 lutego 2016 r. (…) S.A. przeprowadzała działania marketingu bezpośredniego w formie przesyłania do swoich klientów bezpośrednich komunikatów SMS.

Zmierzając do wskazania argumentów Sądu to są one bardzo istotne dla wszystkich niezależnie od tego, czy to my zlecamy takie działania czy też jesteśmy ich odbiorcami. Sąd wskazał, że:

Natomiast nieprzedstawienie przez spółkę dowodów, że posiadała w dacie wysyłki SMS-ów zgody abonentów, musi zostać potraktowane jako brak takich zgód.

Ważnym argumentem Sądu przemawiającym za oddaleniem odwołania była kwestia braku możliwości po stronie Prezesa UKE pozyskania dowód potwierdzających zebranie przez Orange S.A. odpowiednich zgód:

Należy bowiem mieć na uwadze fakt, że w sytuacji jak opisana w stanie faktycznym, Prezes UKE nie może samodzielnie pozyskać dowodów na okoliczność posiadania przez (…) zgód abonentów, gdyż wiedzę w tym zakresie posiada tylko przedsiębiorca.

Przy czym nie sposób przy ustalaniu stanu faktycznego abstrahować od faktu, ze powód jest liderem rynku telekomunikacyjnego, a więc posiada odpowiednie zasoby finansowe i osobowe do zdiagnozowania zagrożeń dla praw abonentów i ich właściwego zabezpieczenia. Zatem (…) jako profesjonalny uczestnik rynku miał również możliwość prawidłowego określenia ryzyka prawnego przy podejmowania decyzji dotyczących strategii akcji reklamowej SMS przy wykorzystaniu automatycznych systemów wywołujących, w szczególności decyzji o niearchiwizowaniu nr (…) do których SMS został wysłany i przyporządkowania im stosowanych zgód.

Sąd odniósł się do tego, czy działa Orange z 2015 r. i 2016 r. dotyczyły automatycznych systemów wywołujących:

W ocenie Sądu wysłanie przez powoda wiadomości SMS1 i SMS2 zostało dokonane przy użyciu automatycznych systemów wywołujących. Pojęcie automatycznych systemów wywołujących nie zostało zdefiniowane w prawie telekomunikacyjnym. Jednak powszechnie przyjmuje się w literaturze, że odnosi się do systemów technicznych służących do przekazywania treści indywidualnym odbiorcom, bez bezpośredniego udziału człowieka. Wskazuje się, że automatycznymi systemami wywołującymi mogą być zarówno systemy głosowe, faksowe, oparte na poczcie elektronicznej, generatory SMS i MMS itp. (tak komentarz do prawa telekomunikacyjnego pod redakcją M. Rogalskiego jak i pod redakcją S. Piątka). Cechą charakterystyczną tych systemów jest automatyczność związana z inicjowaniem, realizowaniem przekazu treści, za pomocą odpowiednio zaprogramowanych urządzeń przyłączonych do sieci telekomunikacyjnej. Po stronie nadawcy treści jest więc brak bezpośredniego udziału człowieka w inicjowaniu komunikowania się z odbiorcą, pomimo że programowania urządzeń technicznych dokonuje człowiek. Jednak to nie indywidualny człowiek odpowiada za zainicjowanie przesłania poszczególnego komunikatu, każdemu z odbiorców.

Wbrew stanowisku powoda automatycznych systemów wywołujących, o jakich mowa w art. 172 p.t., nie można ograniczyć jedynie do systemu głosowego.

oraz czy przesłane treści stanowiły marketing bezpośredni:

Każdy bowiem komunikat marketingowy, niezależnie od sposobu jego przekazania, z uwagi na automatyczność wywoływania, może być w równym stopniu uciążliwy i powodować u abonenta tożsamy dyskomfort związany z masowością takiej wysyłki, ale także z jej częstotliwością, szczególnie jeśli abonent nie wyraził zgody na taki sposób komunikacji.

Analizując stan faktyczny sprawy Sąd nie miał także wątpliwości, że analizowane w sprawie SMS1 i SMS2 były formą marketingu bezpośredniego.

Analizując treść SMS1 i SMS2 należy z pełną stanowczością stwierdzić, że były one nośnikami informacji reklamowych. (…) reklamował w nich swoje nowe, dodatkowo płatne usługi oferowane abonentom. W treści (…) promował „Nowy pakiet internetowy (…).”, który można było aktywować wysyłając do operatora SMS o stosownej treści. Natomiast SMS2 zawierał reklamę nowej usługi (…) „Zobacz gdzie jest (…)”. Usługa po aktywacji SMS miała by darmowa przez pierwsze 14 dni, a potem jej cena wynieść miała 6,15z VAT tygodniowo.

Na marginesie należy tylko stwierdzić, że nie jest też oczywiste, jak twierdzi powód, że treść art. 13 ust 2 Dyrektywy odnosi się także do przesyłania informacji marketingowych z wykorzystaniem automatycznych systemów wywołujących. Prezes UKE stoi bowiem na stanowisku, że art. 13 ust 2 nie zezwala na wykorzystywanie w sytuacjach opisywanych w tym przepisie na korzystanie z automatycznych systemów wywołujących bez uprzedniej wyraźnej zgody abonenta. Rozstrzygnięcie jednak tej kwestii, w świetle powyższych rozważań, które wykluczały możliwość skorzystania przez powoda z dobrodziejstwa art. 13 ust 2 Dyrektywy, nie było konieczne w sprawie niniejszej.

Zapewne przedmiotowa sprawa stanie na wokandzie Sądu Apelacyjnego w Warszawie, a w perspektywie 2-3 lat także na wokandzie Sądu Najwyższego. Oby wtedy ktoś pamiętał sprawę z przed 10 lat…