SOKiK utrzymał kary pieniężne za marketing bezpośredni

28.06.2021

Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w dwóch kwietniowych wyrokach oddalił odwołania podmiotów wobec, których Prezes UOKiK wydał decyzję nakładające kary pieniężne za bezprawne działania marketingowego. Suma kar pieniężnych w tych dwóch spraw przekroczyła łącznie 100 000 zł. 

Dawno temu, bo w listopadzie 2019 r. na blogu jawneprzezpoufne.pl opisywałem jedną z dwóch decyzji administracyjnych, których dotyczą kwietniowe wyroki SOKiK:

Kolejna decyzja Prezesa UOKiK związana z marketingiem bezpośrednim – tym razem…

Jedna ze spraw poruszanych przez SOKiK, a ocenianych przez Prezesa UOKiK dotyczyła przedsiębiorcy, który dzwonił na losowo wybrane numery telefonów z zaproszeniem na pokazy handlowe, aż dodzwonił się dwukrotnie do delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Poznaniu. 

Oczywiście, ani w tym wypadku rozmowy, ani w żadnym innym badanym przez UOKiK przedsiębiorca ten nie był w stanie wylegitymować się uprzednimi zgodami na kontakt marketingowych, o których mowa w art. 172 prawa telekomunikacyjnego. 

W pierwszym poruszanym orzeczeniu SOKiK (z 8.04.2021 r.) oddalił odwołanie przedsiębiorcy, który to właśnie dzwonił pod wylosowane numery telefonów. 

Od czego sprawa się zaczęła?

Powód A. N. (1) prowadzi działalność gospodarczą pod nazwą(…) w W. na podstawie wpisu do Centralnej Ewidencji i Informacji o działalności gospodarczej od (…) r. Przeważającą działalność gospodarczą powoda stanowi pozostała sprzedaż detaliczna prowadzona w niewyspecjalizowanych sklepach. (informacja z CEiDG, k. 8 akt adm.)

Od dnia 1 lutego 2016 roku powód, na podstawie umowy o współpracy, przyjmował zlecenia spółki (…) sp. z o.o. s.k. na wykonanie akcji telemarketingowej z wykorzystaniem połączeń głosowych w celu zaproszenia konsumentów na spotkania, zwane „(…), prowadzone przez ww. spółkę we wcześniej podanych lokalizacjach (umowa o współpracy k. 34 akt adm). Spółka (…) sp. z o.o. s.k. organizowała pokazy z udziałem zaproszonych przez powoda konsumentów, których celem była sprzedaż produktów – urządzeń mających służyć zdrowiu. W zakresie zapraszania na swoje prezentacje spółka (…) sp. z o.o. s.k. współpracowała z innym jeszcze przedsiębiorcą, z którym jednak współpraca zakończyła się na początku 2018 r. (wyjaśnienia prezesa spółki (…) k. 22 akt adm). Powód pobierał wynagrodzenie z tytułu umowy współpracy ze spółką (…) sp. z o.o. s.k. uzależnione od ilości konsumentów skutecznie zaproszonych na prezentację. Jeżeli powód zaprosił do 9 osób włącznie to nie uzyskiwał żadnej kwoty tytułem wynagrodzenia. Za zaproszenie od 10 do 15 osób wynagrodzenie wynosiło 500 zł, 16-21 osób – 1000 zł, 22-27 – 1100 zł, 28 i więcej osób – 1200 zł.

Telemarketerzy zatrudnieni przez powoda wykonywali połączenia telefoniczne, w celu zapraszania konsumentów na organizowane przez spółkę (…) pokazy, na przypadkowo wybierane numery telefonów, generowane jako losowy ciąg cyfr dopisywany do wybranego prefixu. Przeprowadzane przez telemarketerów powoda rozmowy nie były rejestrowane. (pismo powoda z 16 sierpnia 2018 r., k. 13 akt adm.)

Podczas przeprowadzania rozmów telefonicznych z konsumentami dla celów marketingu bezpośredniego, powód nie dysponował uprzednią zgodą, na tego typu działania, udzieloną przez konsumentów, których zapraszał na pokazy spółki (…) sp. z o.o. s.k.. (okoliczności bezsporne).

Na co wskazał Sąd?

W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że Sąd nie miał wątpliwości, że dowody potwierdzające połączenia telefoniczne do UOKiK pochodziły od powoda. Po pierwsze w okresie, w jakim miały miejsce te telefony, spółka nie współpracowała z innym przedsiębiorcą oferującym usługi telemarketingu, a więc niewątpliwe jest, że nikt inny nie mógł telefonicznie zapraszać konsumentów na pokazy spółki:

W ocenie Sądu powód nawiązując połączenie telefoniczne do konsumentów naruszył swoim działaniem powyższe regulacje. W szczególności niewątpliwej jest w sprawie niniejszej, że powód nie dysponował zgodami abonentów na przekazywanie im drogą telefoniczną oferty marketingowej. Według twierdzeń powoda telemarketerzy wykonywali połączenia telefoniczne do przypadkowych abonentów, których numery telefonów były generowane automatycznie jako przypadkowy ciąg liczb, poprzedzony prefiksem danej miejscowości. Zatem już z założenia nie mogli mieć wiedzy czy osoba do której się dodzwonią wyraziła tzw zgodę marketingową, czyli czy zgodziła się, aby na jej numer telefonu były przekazywane komunikaty marketingowe.

Przy czy wbrew twierdzeniom powoda, zgoda o jakiej mowa w powołanych przepisach nie mogła być wyrażana we wstępnej części rozmowy, podczas połączenia telefonicznego wykonanego dla celów marketingu bezpośredniego. Przedsiębiorca inicjując połączenie telefoniczne do abonenta telefonicznego lub użytkownika końcowego w celach marketingowych musi posiadać jego zgodę na tego typu połączenia.

Zdaniem Sądu wykładnia celowościowej i funkcjonalna analizowanego przepisu art. 172 p.t. nie pozwala na przyjęcie odmiennej interpretacji. Celem uzyskiwania stosowanych zgód abonentów na wykorzystywanie połączeń głosowych w komunikacji z nimi dla celów marketingu bezpośredniego jest ograniczenie zalewu informacji marketingowych kierowanych do abonentów. Wprawdzie przyjmuje się, że przy połączeniach głosowych z urządzeń końcowych przekazywanie treści marketingowych nie jest tak uciążliwe dla użytkowników końcowych, jak w przypadku automatycznych systemów wywołujących, które umożliwiają masową wysyłkę informacji, niemniej jednak z uwagi na cel tej regulacji prawa telekomunikacyjnego, jakim jest dbałość o interes abonentów, nie jest to bez znaczenia dla dobrostanu abonentów.

Powyższe prowadzi Sąd do wniosku, że wbrew stanowisku powoda uzyskanie uprzedniej zgody abonenta na marketing bezpośredni nie może być rozumiane w ten sposób, że można taką zgodę uzyskać w trakcie połączenia (na początku rozmowy) nawiązanego dla celów marketingu bezpośredniego. Przedsiębiorca nawiązując połączenie z użytkownikiem końcowym w celu przedstawienia oferty marketingowej musi już dysponować zgodą abonent, uprzednio wyrażoną.

Jest jednoznaczne w świetle treści art. 172 p.t., że polski ustawodawca skorzystał z możliwości wynikającej z dyrektywy (art. 13 ust 3), aby także inne formy techniczne niż automatyczne systemy wywołujące wykorzystywane dla celów marketingu bezpośrednio (inne niż opisane w motywie 40) musiały być poprzedzone uzyskaniem uprzedniej zgody.

Sąd nie miał także wątpliwości, że przedstawiany przez powoda konsumentowi komunikat miał charakter marketingu bezpośredniego.

Marketing bezpośredni wprawdzie nie został zdefiniowany w prawie telekomunikacyjnym, lecz jest pojęciem powszechnie używanym. Rozumie się przez niego wszelkie formy reklamy i promocji towarów i usług, które są kierowane bezpośrednio do zidentyfikowanego podmiotu.

Treść komunikatów, przekazywanych przez powoda w ramach nawiązywanych połączeń telefonicznych z konsumentami, nie budzi wątpliwości, że miały one zachęcić konsumentów do przybycia na spotkania mające charakter stricte handlowy, a więc pośrednio także poinformować o ofercie handlowej spółki (…). W tym celu podawana było także miejsce i data spotkania promocyjnego. Należy także podkreślić, że także skrypt rozmowy, na który powoływał się powód, traktował rozmowę w kategoriach oferty marketingowej skoro pierwsze z pytań skierowanych do konsumenta miało brzmieć: „czy wyraża zgodę na przekazanie informacji marketingowych”.

Zważywszy, że w myśl regulacji zawartej w art. 172 p.t. używanie urządzeń końcowych dla celów marketingu bezpośredniego zostało zrównane z używaniem w tym celu automatycznych systemów wywołujących, wykładnia dokonana przez Sąd Najwyższy w powołanym orzeczeniu niewątpliwie może zostać wprost wykorzystana w sprawie niniejszej.

Oznacza to zatem, że w sprawie niniejszej to powód, wykonując połączenia głosowe z urządzeń końcowych do abonentów lub użytkowników końcowych w celach marketingu bezpośredniego, odpowiadał bezpośrednio za posiadanie zgód tych podmiotów do których kierował ofertę marketingową i to niezależnie czy ta oferta dotyczyła usług lub towarów powoda czy innej osoby. O odpowiedzialności spółki (…) za marketing bezpośredni bez zgód abonentów można byłoby mówić, gdyby to spółka (…) dostarczyła powodowi bazę abonentów i użytkowników końcowych do których mają być adresowane przekazywane wiadomości (określiła grupę docelową) oraz określiła zasady działań marketingowych, co w sprawie niniejszej nie miało oczywiście miejsca.

Jaka kara? 

Sąd uznał, że fakt, że praktyka powoda godziła w prawo do prywatności konsumentów, w szczególności naruszała ich wolność od bycia narażonym na otrzymywanie niechcianej komunikacji w celach marketingowych wskazuje, że stwierdzona praktyka w istotnym stopniu naruszała interesy konsumentów, stąd jej wagę należy uznać za znaczną.

Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, oraz fakt, że w 2018 r. powód osiągnął obroty w wysokości (…) zł, Sąd doszedł do przekonania, że kara w wysokości 69.967 zł jest adekwatna do ustalonego naruszenia. Kara w tej wysokości nie jest nadmiernie wygórowana, zważywszy, że maksymalna kara jaka mogła zostać nałożona na powoda to 409 tys. zł. Uwzględnienie skali działalności powoda i stopnia naruszenia zbiorowych interesów konsumentów uzasadnia wymierzenie jej na takim właśnie poziomie.

W drugim orzeczeniu SOKiK (z 13.04.2021 r.) także oddalił odwołanie spółki od decyzji Prezesa UOKiK.

W tym przypadku działalność spółki polegała na sprzedaży pakietów medycznych. Spółka pozyskiwała klientów poprzez działalność pracowników call center (znajdującego się w jej siedzibie), którzy zapraszali konsumentów na organizowane przez nią spotkania. Spółka w toku prowadzonego postępowania administracyjnego nie przedstawiła dowodów na posiadanie zgód konsumentów na wykonywanie do nich połączeń telefonicznych dla celów marketingu bezpośredniego. 

Jak działała Spółka?

W czasie rozmowy telefonicznej konsumenci nie są informowani o handlowym celu zaproszeń. Pracownicy call center podają, że dzwonią z przychodni, z nowopowstałej placówki, centrum medycznego lub instytutu. Zapraszają konsumentów na wykonanie różnego rodzaju zabiegów: rehabilitacyjnych, kardiologicznych i diagnostycznych. Informują, że na spotkaniach można będzie skorzystać z porad lekarskich, prelekcji i pokazów nt. zdrowia. Wskazują, że celem spotkania, ma być możliwość uzyskania szybkiego dostępu do leczenia i zabiegów rehabilitacyjnych. W zaproszeniu wskazują, że wykonywane na spotkaniu badania są bezpłatne, a ich koszt pokrywany jest z dotacji, środków unijnych lub środków pochodzących z NFZ. Konsumenci udając się na spotkanie oraz w początkowej jego fazie nie mają świadomości, że dotyczy ono sprzedaży pakietów medycznych.

Skąd na to dowody?

Sąd Okręgowy w Warszawie-Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, postanowieniem z dnia 22 maja 2018 r. (sygn. akt XVII Amo 28/18), wydał zgodę na podjęcie przez Prezesa Urzędu czynności zmierzających do nabycia pakietu usług medycznych oferowanych przez (…) Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz utrwalenie przebiegu czynności za pomocą urządzeń rejestrujących dźwięk.

W dniu 8 czerwca 2018 r. przeprowadzono kontrolę, w trakcie której ustalono, że przebieg spotkania, w którym uczestniczył „tajemniczy klient” potwierdza informacje o przebiegu spotkań opisywanych w skargach konsumentów. W spotkaniu uczestniczyły osoby w wieku 65-80 lat. Spółka nie informowała konsumentów skąd pozyskała ich numery telefonów. Żadna z ww. osób nie wyrażała zgody na przetwarzanie swoich danych i telemarketing. Oczekujących w poczekalni konsumentów poinformowano o badaniach, po których miała nastąpić prelekcja. Każdą z nich zaproszono do gabinetu, gdzie przeprowadzono wywiad na temat jej stanu zdrowia. Następnie osoba przedstawiająca się jako wicedyrektor Instytutu, nie będąca lekarzem, przeprowadziła badanie pulsoksymetrem. Na wynik „pacjent” oczekiwał w poczekalni. Wynik pomiaru omawiany był przez osobę go przeprowadzającą. W przypadku „Tajemniczego klienta” odbiegał od normy. Na jego podstawie stwierdzono przerost lewej komory serca.

Jaki pogląd Sądu?

Sąd podziela stanowisko Prezesa UOKiK, że o prawidłowo wyrażonej zgodzie na gruncie przepisu art. 172 ust. 1 w zw. z art. 174 P.t., zarówno w stanie prawnym przed 4 maja 2019 r., jak i obecnie, można mówić wyłącznie, gdy jest ona wyrażona w sposób wyraźny i jednoznaczny, posiada walor konkretności – wyrażający zgodę powinien wiedzieć w jakim celu i komu zgodę udziela. Oznacza to, że w jej treści powinny zostać jednoznacznie wskazane kanały komunikacji, które zgoda obejmuje (np. sms, telefon/telekomunikacyjne urządzenie końcowe, e-mail) oraz cel, dla którego została ona wyrażona. W celu potwierdzenia tych twierdzeń należy wskazać, że warunki prawidłowo udzielonej zgody na podstawie prawa telekomunikacyjnego zostały sformułowane w sposób analogiczny do warunków udzielenia zgody na przetwarzanie danych osobowych w nieobowiązującej już ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych.

Powód jako profesjonalista powinien zadbać o to, żeby dysponować stosownymi zgodami abonentów w czasie wykonywania połączenia, również wówczas, jeśli bazę tę uzyskał od podmiotu trzeciego. Powód zaś wykonywał połączenia przy pomocy pracowników call center nie dysponując zgodną abonentów na takie połączenia. Ponadto rację ma pozwany, że w trakcie połączeń telefonicznych jego pracownicy przedstawiali jako osoby reprezentujące różne placówki medyczne, w których organizowane były następnie pokazy, nie wymieniając nazwy powodowej spółki, o czym świadczą nagrania z rozmów z konsumentami. Oznacza to, że zgody te nie mogły być skutecznie wyrażane w odniesieniu do powoda również w czasie takich rozmów, a ponadto doktryna i orzecznictwo zajmują jednoznaczne stanowisko, że zgody te powinny być wyrażone uprzednio, przed wykonaniem połączenia.

Marketing bezpośredni?

Marketing bezpośredni jest w motywie 47 RODO uznawany za uzasadnienie dla przetwarzania danych osobowych w prawnie uzasadnionym interesie administratora danych. Istotą marketingu bezpośredniego jest dostarczanie informacji o możliwości nabycia towarów lub usług oraz składanie potencjalnym klientom propozycji zawarcia umowy. Pojęcie marketingu bezpośredniego występuje wielokrotnie w motywach i przepisach dyrektywy o prywatności. Pojęcie to obejmuje wszelkie formy reklamy i promocji, w ramach których materiały o takiej zawartości kierowane są bezpośrednio do zidentyfikowanego podmiotu lub podmiotów przy użyciu usług łączności elektronicznej. Poza oferowaniem produktów i usług w celach komercyjnych pojęcie to obejmować może również promowanie celów pozagospodarczych.

Losowo wybrane numery.

Sąd podziela stanowisko Prezesa UOKiK, że za bezprawne działanie naruszające przepis art. 172 ust. 1 Pt uznać należy praktykę Spółki, która kieruje telefoniczne zaproszenia do abonentów losowo wybranych numerów telefonów, bez uzyskania uprzedniej zgody konsumentów na tego rodzaju kontakt telefoniczny.

Rację ma pozwany, że działania powoda w postaci połączeń telefonicznych miały charakter marketingu bezpośredniego i oceny tej nie zmienia fakt, że konsument dopiero na dalszym etapie kontaktów ze Spółką dowiadywał się o handlowym celu tego połączenia, które zostało wykonane w celu umówienia spotkania z nim. Gdyby telemarketerzy działający w imieniu powoda informowali konsumentów o handlowym celu spotkania, na który zapraszali, nie dysponując zgodą abonenta na taki kontakt, zasadne byłoby przypisanie powodowi jedynie praktyki z punktu I decyzji. W sytuacji, która występowania w niniejszej sprawie działania powoda stanowiły dwie praktyki, tak jak to przyjęto w decyzji.

Pod wpływem powyższych socjotechnicznych działań konsumenci z jednej strony zaczynają postrzegać oferowane przez Spółkę pakiety medyczne jako produkt niezbędny do zachowania zdrowia, wręcz niezbędny do życia, a z drugiej jako produkt oferowany w bardzo atrakcyjnej cenie. Mają więc poczucie niezwykłej okazji, możliwości osiągnięcia wyjątkowej korzyści finansowej przy konieczności podjęcia natychmiastowych działań w celu zachowania zdrowia. A zatem w znaczny sposób zostaje ograniczona swoboda wyboru konsumentów.

W ocenie Sądu, kara wymierzona zaskarżoną decyzją jest adekwatna i pozostaje we właściwej proporcji do skali i wagi naruszenia, którego dopuściła się powodowa Spółka, jak również pozwoli na realizację wszystkich przypisywanych jej funkcji. Mając na uwadze powyżej przedstawioną argumentację, Sąd nie podzielił zarzutów, sformułowanych przez powoda.

W tym przypadku wysokość administracyjnej kary pieniężnej nałożonej przez Prezesa UOKiK wynosiła około 50 000 zł.