Wytyczne SOKiK w sprawie marketingu bezpośredniego (wyrok)

02.09.2021

Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zmienił zaskarżoną decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z 2016 r. obniżając wymierzoną karę pieniężnej do kwoty 216 000 zł, z 270 000 zł, a w pozostałej części oddalił odwołanie w sprawie marketingu bezpośredniego bez posiadania uprzedniej zgody konsumenta. 

Wyrok ten dotyczył administracyjnej kary pieniężnej nałożonej na spółkę w związku “ z niewypełnieniem obowiązków uzyskania zgody abonenta lub użytkownika końcowego, o których mowa w art. 172 i art. 174 Pt, w związku z kontaktami, nawiązywanymi dla celów marketingu bezpośredniego przy użyciu telekomunikacyjnych urządzeń końcowych lub automatycznych systemów wywołujących, poprzedzającymi zawarte przez (…) w okresie od dnia 1 stycznia 2015 r. do dnia 31 marca 2016 r. umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych”.

Oczywiście ukarana spółka tłumaczyła się, iż zleciła działa telemarketingowe i wraz z tym faktem “pozbyła” się swojej odpowiedzialności uzyskania uprzedniej zgody marketingowej. Jak dobrze wiemy – takie podejście nie ma szans powodzenia od momenty wydania przez Sąd Najwyższy uchwały  z dnia 17 lutego 2016 r. sygn. akt III SZP 7/15

Z aktualnego wyroku SOKiKu warto odnotować, że:

przesłanką zastosowania przepisu art. 172 ust. 1 Pt jest użycie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych albo alternatywnie automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego w sytuacji, w której nie uzyskano na takie działanie uprzedniej zgody abonenta lub użytkownika końcowego. Użyty w treści omawianego przepisu spójnik „i” łączący opis dwóch rodzajów czynów będących przedmiotem ustanowionego zakazu wskazuje wyraźnie na to, że mamy do czynienia z wyliczeniem dwóch rodzajów zakazanych czynów.

Co ważne Sąd ten odniósł się do spójnika “i” użytego w treści art. 172 prawa telekomunikacyjnego, który to wprowadza dużo zamieszania:

kategoriach językowych najczęściej są to przyimki, spójniki oraz partykuły. Słowa te służą do konstrukcji tekstu i samodzielnie nie wskazują żadnych przedmiotów, ich funkcje są konstruktywne i uniwersalne. Słowa takie nazywane są funkcyjnymi (pomocniczymi, synsygramatycznymi lub gramatycznymi). Słowami tymi legislator posługuje się przy formułowaniu przepisów prawnych w wielu dziedzinach prawa. Spójniki „i” oraz „lub” mogą być odczytane nie tylko jako spójniki zdaniotwórcze (do zbudowania nazwy złożonej w zdaniu podmiotowo – orzecznikowym), tj. jako funktory koniunkcji, bądź funktory alternatywy zwykłej, ale i jako tzw. spójniki współrzędne (odpowiadające jedynie funktorom koniunkcji oraz alternatywy zwykłej). I użyte są wtedy w znaczeniu enumeracyjnym, tym samym mogą być stosowane zamiennie.

W doktrynie wskazuje się, że użycie spójnika „i” jako koniunkcja, nie jest jedynym możliwym zastosowaniem tegoż spójnika w tekstach prawnych, spójnik „i” (podobnie zresztą jak spójniki kojarzone zwykle „jak i”, „oraz”, „a także” itp.) może pełnić także funkcję enumeracyjną czyli wyliczającą. Na takie znaczenie użycia spójnika „i” wskazuje również orzecznictwo sądów administracyjnych.

Jest to o tyle istotne zagadnienie, gdyż przepis art. 172 prawa telekomunikacyjnego opisuję typizuje konkretne działania wymagające uprzedniej zgody:

Uzasadniając powyższą argumentację należy także stwierdzić, że posłużenie się spójnikiem „i” w znaczeniu jakie przypisuje mu powód, prowadziłoby do wniosku, iż dodanie z dniem 25 grudnia 2014 r. w art. 172 Pt wyrazów „telekomunikacyjnego urządzenia końcowego” było zbędne i nie zwiększyło zakresu ochrony prywatności użytkowników końcowych. Natomiast jak już wspomniano wyżej włączenie do treści przedmiotowego przepisu zakazu używania telekomunikacyjnych urządzeń końcowych miało na celu „(…) rozszerzenie na telekomunikacyjne urządzenia końcowe (…) zakazu używania dla celów marketingu bezpośredniego, bez uprzedniej zgody abonenta lub użytkownika końcowego, automatycznych systemów wywołujących” (druk sejmowy nr 2076, str. 10). Rozszerzenie zakazu polegało zatem na objęciu nim użycia telekomunikacyjnych urządzeń końcowych, które nie są automatycznymi systemami wywołującymi (który bez udziału człowieka inicjuje i realizuje przekaz za pomocą odpowiednio zaprogramowanych urządzeń).

Omawiany przepis nie wprowadza zatem nowego czynu, którego dokonanie wymaga łącznego użycia telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i jednocześnie automatycznych systemów wywołujących, czego niezbitym dowodem jest istota obu zachowań i terminów użytych do ich zdefiniowania.