Prezes UOKiK o poprawnej konstrukcji zgody na marketing

Ostatnim czasem Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wydał decyzję odnoszącą się do kwestii wykonywania połączeń marketingowych bez wymaganej uprzedniej zgody odbiorcy takich telefonów.

Decyzja ta jest istotna z dwóch powodów.

Po pierwsze Prezes UOKiK ponownie wypowiada się, co do interpretacji pojęcia marketingu bezpośredniego, o którym mowa w art. 172 prawa telekomunikacyjnego przed jego nowelizacją dodając pojęcie informacji handlowej.

Po drugie Prezes UKOiK wypowiada się w zakresie tego, czy zgodnym z prawem jest przetwarzanie numerów telefonów, z wcześniej zakupionej bazy danych, w celach marketingu bezpośredniego, jeśli dzwoniący podmiot nie wie do kogo dzwoni.

W pierwszym zagadnieniu podmiot prowadzący Call Center wskazywał, że zakupił bazę danych “zawierające wyłącznie numer telefonu wytypowany w oparciu o kryterium geograficzne”.

Newsletter

Przedsiębiorca wskazywał, że w związku z takim pozyskiwaniem numerów telefonów:

nie pozyskuje danych osób i nie kieruje żadnych ofert handlowych w związku z wykonywanymi połączeniami.

nabywa od (informacja prawnie chroniona) pakiety danych zawierające wyłącznie numer telefonu wytypowany w oparciu o kryterium geograficzne bez przypisania jakichkolwiek innych danych, który zgodnie z orzeczeniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 18 maja 2021 r. w sprawie o sygn. akt II SA/Wa 1898/20 nie pozwala na identyfikację konkretnej osoby i nie stanowi danych osobowych.

Zaprzeczył on również, iż kiedykolwiek kierował lub kieruje oferty handlowe do rozmówców podczas wykonywanych połączeń.

Jego zdaniem samo pojecie oferty w rozumieniu art. 66 Kodeksu cywilnego wskazuje na fakt, że winien być to precyzyjny przekaz dotyczący konkretnego towaru lub usługi oferowanego przez konkretny podmiot wyrażony w taki sposób, aby jej akceptacja prowadziła do zawierania umowy sprzedaży, co oznacza, iż oferta musi zawierać essentialia negotii zawieranej umowy, w tym także cenę.

W opinii Spółki brak jest w jej działaniach jakichkolwiek elementów oferty. Połączenia mają na celu wyłącznie zbadanie zainteresowania rozmówcy określoną tematyką, a w przypadku wyrażenia takiego zainteresowania przez rozmówcę zaproszenie go na spotkanie związane ze wskazaną tematyką – w takiej sytuacji to rozmówca podaje swoje dane osobowe niezbędne do udziału w spotkaniu. Spółka podkreśla, że nigdy podczas rozmowy nie składała żadnych ofert handlowych mających umożliwić rozmówcy nabycie jakiegokolwiek towaru lub usługi w trakcie połączenia.

Spółka twierdzi, iż wykonywane połączenia nie zawierają w sobie żadnej oferty oraz nie noszą cech marketingu bezpośredniego i w związku z tym Spółka nie jest obowiązana do uzyskiwania zgody, o której mowa w art. 172 pt.

Prezes UKOiK nie zgodził się z taką interpretacją i wskazał, że:

stosownie do brzmienia art. 172 ust. 1 prawa telekomunikacyjnego aktualnego na dzień wszczęcia postępowania o sygn. RŁO.610.8.2022 zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę;

przez telefoniczne urządzenia końcowe zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 43 prawa telekomunikacyjnego należy rozumieć urządzenia telekomunikacyjne przeznaczone do podłączenia bezpośrednio lub pośrednio do zakończeń sieci;

urządzeniem telekomunikacyjnym jest zaś urządzenie elektryczne lub elektroniczne przeznaczone do zapewniania telekomunikacji (art. 2 ust. 1 pkt 46 prawa telekomunikacyjnego);

działania Spółki mieszczą się w pojęciu marketingu bezpośredniego;

w art. 172 prawa telekomunikacyjnego ustawodawca nie zdefiniował pojęcia marketingu bezpośredniego. Przez „marketing” definiuje się sztukę zdobywania, utrzymywania, rozwijania klienta poprzez tworzenie, dawanie, komunikowanie mu wartości, które mają dla niego największe znaczenie (M. Wejtko, Dożywotni romans z klientem, „Marketing Serwis”, 1998, nr 11). Marketing może mieć również na celu poznanie potrzeb konsumentów oraz ustalenie metod dystrybucji, sprzedaży i reklamy towarów;

bezpośredniość zaś oznacza skierowanie komunikatu do konkretnej osoby, celem uzyskania bezpośredniej reakcji (odpowiedzi)

marketing bezpośredni obejmuje swą definicją nie tylko działania o charakterze sprzedażowym, ale także działania służące dostarczaniu informacji, których końcowym efektem jest zainteresowanie końcowego adresata informacji ofertą handlową.

Newsletter

W zakresie bezpośredniości kontaktu marketingowego Prezes UOKiK wskazał bardzo istotne spostrzeżenie:

Marketing bezpośredni, do którego odnosi się art. 172 pt, oparty jest na komunikatach kierowanych do wybranych (określonych) podmiotów, często w indywidualnym bezpośrednim kontakcie, zazwyczaj w celu uzyskania ich reakcji (odpowiedzi) i osiągnięcia efektu handlowego w momencie kontaktu z konsumentem lub później. W związku z powyższym, przesłankę bezpośredniości w odniesieniu do marketingu towarów lub usług należy rozumieć jako przesłanie komunikatu do określonego adresata, przy czym kryterium „określoności” należy rozumieć w ten sposób, że jest to odbiorca „zindywidualizowany” (choć może być anonimowy lub przedsiębiorca kierujący komunikat nie posiada pewnych danych go indywidualizujących).

oznacza to, że komunikat kierowany jest do konkretnego podmiotu, w przeciwieństwie do skierowania komunikatu w tym samym czasie do nieoznaczonego kręgu osób – np. umieszczany na stronie internetowej.

jednoczesne skierowanie komunikatu do grupy osób także może być uznane za marketing bezpośredni, o ile możliwe jest ustalenie konkretnych osób-adresatów komunikatu (np. rozsyłanie wiadomości elektronicznych).

przesłanka zindywidualizowania odbiorcy zostaje spełniona już poprzez samo wyselekcjonowanie numeru telefonu konsumenta, do którego zwróci się następnie przedsiębiorca – kluczowe dla zakwalifikowania jako formy marketingu bezpośredniego jest to, by zastosowany kanał komunikacji dostosowany był do przekazania komunikatu indywidualnej osobie.

I konkludując ten wątek Prezes UOKiK twierdzi, że:

przez marketing bezpośredni należy zatem rozumieć działania skierowane do wybranego adresata, których celem jest przekazanie informacji handlowej, w tym promowanie produktów lub usług lub przekazywanie propozycji dotyczących sprzedaży towarów i usług poprzez różne kanały komunikowania zazwyczaj w celu uzyskania ich reakcji (odpowiedzi) i osiągnięcia efektu handlowego w momencie kontaktu z konsumentem lub później.

W ocenie Prezesa Urzędu, o prawidłowo skonstruowanej zgodzie na gruncie przepisu art. 172 ust. 1 w zw. z art. 174 prawa telekomunikacyjnego należy mówić wyłącznie:

gdy jest ona skonstruowana w sposób wyraźny i jednoznaczny, posiada ona walor konkretności – wyrażający zgodę powinien wiedzieć w jakim celu i komu niniejszą zgodę udziela. Oznacza to, że w jej treści powinny zostać jednoznacznie wskazane kanały komunikacji, które zgoda obejmuje (np. sms, telefon/telekomunikacyjne urządzenie końcowe, e-mail), cel, dla którego została ona wyrażona, jak również podmiot, na rzecz którego jest ona udzielana.

w celu potwierdzenia tych twierdzeń należy wskazać, że warunki prawidłowo udzielonej zgody na podstawie prawa telekomunikacyjnego zostały sformułowane w sposób analogiczny do warunków udzielenia zgody na przetwarzanie danych osobowych w ustawie o ochronie danych osobowych (Zgodnie z art. 7 pkt 5 ustawy o ochronie danych osobowych, Ilekroć w tej ustawie jest mowa o zgodzie osoby, której dane dotyczą – rozumie się przez to oświadczenie woli, którego treścią jest zgoda na przetwarzanie danych osobowych tego, kto składa oświadczenie; zgoda nie może być domniemana lub dorozumiana z oświadczenia woli o innej treści, zgoda może być odwołana w każdym czasie).

To ostatnie zdanie wprowadza pewne zamieszanie, bo trudno zrozumieć powód, aby organ w decyzji z kwietnia 2023 r., która kończy postępowanie wszczęte w lipcu 2022 r. powoływał się na przepis ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych. Organ na pewno ma świadomość, że ustawa ta, w pewnym zakresie, została uchylona 25 maja 2018 r.

W drugim zagadnieniu Prezes UOKiK tak odnosi się do dzwonienia, gdy podmiot wykonujący takie działanie nie posiada zgód marketingowych:

wykorzystywanie numerów telefonów znajdujących się w pakietach nabywanych od innego przedsiębiorcy prowadzi do sytuacji, w której Spółka nie dysponuje uprzednią, dobrowolną, świadomą i jednoznaczną zgodą konsumenta na kontakt ze strony Asmanta Call Center w celach marketingowych i nie spełnia tym samym wymogów z art. 172 ust. 1 w związku z art. 174 prawa telekomunikacyjnego, ponieważ zgoda o której mowa w art. 172 prawa telekomunikacyjnego nie może być domniemana lub dorozumiana z oświadczenia woli o innej treści.

co więcej, z informacji, jakie Przedsiębiorca przekazuje konsumentom wynika, że nabywane pakiety nie zawierają danych pozwalających na identyfikację lub ustalenie tożsamości osób, z którymi nawiązywany jest kontakt.

tym samym, skoro nabywane bazy numerów telefonicznych nie zawierają danych identyfikujących konsumenta, tym bardziej nie mogą zawierać zgody na kontakt w celach marketingowych ze strony Spółki.

Na koniec warto też wskazać, że Przedsiębiorca udostępnia na swojej stronie internetowej formularz, który ma być sposobem zgłoszenia przez konsumenta woli usunięcia numeru telefonu z bazy danych.

W tym celu konsument jest zobowiązany podać swoje imię i nazwisko, adres e-mail, numer telefonu oraz zaznaczyć odpowiednie zgody.

Zaskakujący jest wymóg wyrażenia zgody, bez której nie ma możliwości wysłania żądania:

Wyrażam zgodę na przetwarzanie podanych powyżej moich danych osobowych przez Administratora w celu udzielenia odpowiedzi na przesłaną korespondencję oraz w zakresie niezbędnym do prowadzenia korespondencji i w celach z niej wynikających (na podstawie udzielonej zgody oraz prawnie uzasadnionego interesu administratora) oraz w celach marketingowych (na podstawie prawnie uzasadnionego interesu administratora).

Zgoda pociąga za sobą możliwość nawiązania przez firmę kontaktu z Państwem, w szczególności udzielenia odpowiedzi na Państwa wiadomość tym samym lub innym wskazanym przez Państwa kanałem komunikacji.

Szokująca praktyka – tym bardziej, że ze skarg konsumentów Prezes UOKiK powziął wiedzę, że wysłanie formularza (a więc wyrażenie wskazanej zgody) nie powoduje usunięcia numeru telefonu z bazy, ale…jeszcze większą liczbę telefonów.